Dans une décision du 1er avril 2010, la première section de la Cour européenne des Droits de l’homme a condamné l’Autriche pour sa législation prohibant la fécondation in vitro (FIV) avec dons de gamètes. La Cour européenne a donné son accord le 4 octobre 2010 pour que l’affaire soit renvoyée devant la Grande Chambre.
L’affaire S.H. contre l’Autriche, qui est à l’origine de cette décision, concerne deux couples vivant en Autriche et ayant demandé à pouvoir recourir à une FIV hétérologue (fécondation in vitro avec don de spermatozoïdes ou d’ovocytes). Le premier couple, pour avoir un enfant, aurait besoin de recourir à un don de sperme. Pour le second couple, doublement stérile, un don de sperme et d’ovules serait nécessaire. Or, la loi autrichienne sur la procréation n’autorise que les FIV où les gamètes proviennent de chacun des membres du couple. Le don de sperme est autorisé dans le cadre d’une insémination artificielle in utero ; le don d’ovocyte est interdit. Le législateur a en effet souhaité préserver le lien biologique entre les parents et l’enfant, en restant au plus près de la procréation naturelle, ce pour protéger la santé et le bien-être des enfants et des femmes concernés ainsi que pour sauvegarder les valeurs éthiques et morales de la société. Comme l’explique l’ECJL (European Center for Law and Justice), "la loi autrichienne sur la procréation refuse d’entrer dans une logique de procréation artificielle ouvrant la porte à un ‘droit à l’enfant’". Le 8 mai 2000, les deux couples ont donc introduit une requête devant la Cour européenne des droits de l’homme.
Dans sa décision, celle-ci a déclaré que "l’interdiction de l’utilisation de sperme et d’ovules issus de dons en vue d’effectuer une fécondation in vitro est injustifiée et constitue une violation de l’article 14 (interdit de discrimination) combiné avec l’article 8 (droit au respect de la vie familiale) de la Convention européenne des droits de l’homme". Elle estime que l’interdiction de la FIV hétérologue est discriminante dès lors que la FIV homologue et la fécondation in utero avec donneur sont autorisés et que "les considérations d’ordre moral ou tenant à l’acceptabilité sociale des techniques en question ne sauraient justifier à elles seules l’interdiction totale de telle ou telle méthode de procréation assistée, en l’occurrence le don d’ovules". La Cour a également refusé l’argument selon lequel il convient d’éviter qu’un enfant ait deux mères pour préserver la sécurité juridique dans le domaine du droit familial en redéfinissant la famille. Pour elle, la famille n’est pas une réalité biologique et sociale, mais un type de relation d’où naîtrait la famille : "tout type autoproclamé de relations familiales pourrait donc créer une famille".
Cette décision pose doublement problème. En effet, elle consacre un "droit à l’enfant" qui ouvre la porte, pour les couples homosexuels ou les personnes célibataires, à recourir à la fécondation in vitro. La Cour a déjà affirmé que l’adoption des enfants devait être accordée sans discrimination fondée sur l’orientation sexuelle. Par ailleurs, en affirmant que la marge d’appréciation accordée à l’Etat en matière de reproduction humaine est "restreinte" car le "désir d’enfant" est "un aspect particulièrement important de l’existence […] d’un individu", la Cour ne respecte pas la légitimité des Etats en matière de choix éthiques. La décision du 1er avril 2010 porte ainsi directement atteinte à la réglementation de nombreux Etats européens qui interdisent explicitement la FIV hétérologue ou n’ont pas adopté de réglementations en la matière : ainsi l’Autriche, la Croatie, la Finlande, l’Allemagne, l’Italie, la Lituanie, le Luxembourg, la Norvège, la Pologne, le Portugal, la Suisse, la Roumanie, la Turquie, Chypre et Malte.
Le gouvernement autrichien a donc demandé le renvoi de cette affaire devant la Grande Chambre, ce qui lui a été accordé le 4 octobre 2010. Le gouvernement allemand a obtenu d’intervenir comme tierce partie, ainsi que plusieurs ONG et députés. Par ailleurs, les opinions dissidentes des juges Jebens et Steiner, publiées à la fin de la décision de la Cour, peuvent augurer la possibilité d’un revirement de la Cour. D’autant qu’à aucun moment, la Cour n’a fait référence au principe fondamental de "dignité de la personne".
Liberté Politique (Pierre-Olivier Arduin) 12/11/2010 – Zenit 12/11/2010
