Plaidoyer pour l’abolition de la GPA

Publié le : 16 février 2021

Par : Olivia Sarton

Alors que les sénateurs et les députés s’apprêtent à discuter du projet de loi de bioéthique pour tenter de trouver un accord (cf. Loi de bioéthique : quel compromis ?), beaucoup d’incertitudes planent encore sur le statut de la Gestation par autrui (GPA) en France. Olivia Sarton propose une lecture des écueils auxquels se heurterait cette pratique si elle était acceptée en France.

Depuis plusieurs années, face au mouvement d’exploitation sexuelle de la femme à des fins reproductives que constitue la GPA[1], la France s’enfonce dans un double discours : d’un côté, l’affichage d’une interdiction avec les dispositions du Code Civil[2] et du Code pénal[3] qui prohibent et sanctionnent le recours à la GPA sur le territoire français. De l’autre côté en contrepoint la validation du recours à la GPA réalisée à l’étranger. Cette validation se manifeste par la coupable tolérance du démarchage[4] de potentiels clients sur le territoire français et par la régularisation par la justice française, désormais sans appréciation des moyens employés[5], de la situation des commanditaires français ayant recouru à la GPA à l’étranger.

L’honteuse inertie des pouvoirs publics et de la justice permet aux acteurs du marché de la GPA de développer en toute impunité leurs actions de promotion de cette exploitation reproductive, et aux commanditaires d’enfants de se vanter largement de leur forfait tout en se présentant comme des victimes contraintes de se tourner vers l’étranger. Les uns et les autres bénéficient du renfort complaisant et peu scrupuleux de chaînes de télévision, de médecins, d’avocats, de célébrités médiatiques et désormais même de grandes entreprises[6]

Devant ces désordres juridiques et médiatiques, nombreux sont ceux qui redoutent la légalisation de la GPA en France, d’ailleurs régulièrement réclamée par une poignée de parlementaires.

Mais qu’en est-il vraiment ? L’exploitation reproductive de la femme pourrait-elle prospérer sur le sol français, si elle était rendue légale ? Cela n’est pas si sûr, car il lui faudrait vaincre beaucoup d’obstacles dont certains pourraient s’avérer fatals.

Les obstacles à la réalisation effective de GPA en France

Première difficulté : l’absence de choix de la donneuse d’ovocytes

Tous les candidats à la GPA n’ont pas recours au don d’ovocytes[7]. Mais lorsque c’est le cas, ils sélectionnent en général soigneusement la donneuse qui va transmettre son patrimoine génétique à l’enfant : outre les caractéristiques phénotypiques (ethnie, couleur des yeux et des cheveux, taille et constitution, groupe sanguin), les traits de caractère, les loisirs, les études, le métier, la réussite scolaire et sociale, l’historique médical, constituent autant de critères passés au crible.

En France, le recours à un don de gamètes étant soumis aux règles de l’anonymat du don, le choix d’une donneuse d’ovocytes ne serait pas possible. Il n’est pas certain, compte-tenu de la pratique observée à travers le monde, que les candidats à la GPA se satisfassent de la loterie que constitue l’attribution des gamètes par un CECOS. Ils pourraient alors transgresser à nouveau sans état d’âme la législation française en faisant venir, de l’étranger, des gamètes sélectionnés et achetés dans une banque. Tout cela avec la complaisance de praticiens, comme c’est déjà le cas aujourd’hui dans le cadre de PMA [8].

Deuxième difficulté : le recrutement de la mère porteuse

Le secteur des services à la personne était en France, jusqu’à l’année 2020 et l’apparition du Covid-19[9], un secteur dans lequel le recrutement est difficile[10] : garde d’enfants à domicile, employés de maison, personnels de ménage, aides-soignants et infirmiers constituent des métiers dits sous tension[11]. Le recours à du personnel de nationalité étrangère[12] pour faire face à la pénurie de candidats est fréquent.

Recruter des mères porteuses ne sera donc pas une opération aussi aisée que le pensent les candidats à la GPA. Et ce, d’autant plus que le marché de la GPA semble être un monde dans lequel « les enjeux raciaux [13]» sont importants. Les photos étalées par les Français de retour des Etats-Unis, de Russie ou d’Ukraine aussi bien que les divers témoignages montrent peu de diversité dans l’apparence de la mère porteuse : la plupart du temps une femme de type dit caucasien, qui est en outre souvent présentée comme étant socialement très bien insérée, ayant fait des études, etc[14].

Le recrutement de la perle rare se révèlera sans doute un défi majeur dans notre hexagone.

S’y ajoutera une troisième difficulté : la qualification du contrat engageant la mère porteuse

En droit français, ce contrat devrait être qualifié de contrat de travail et ce, quelle que soit la dénomination juridique que les parties tenteront de lui donner.

En effet en France « l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs »[15].

L’article L1221-1 du Code du travail[16] n’étant guère prolixe sur les caractéristiques du contrat de travail, c’est la jurisprudence qui a dégagé les critères qui, réunis, permettent de caractériser l’existence d’un tel contrat : une prestation de travail, une rémunération, et l’existence d’un lien de subordination. L’existence de chacun de ces critères doit être examinée dans le cadre d’une convention de GPA.

  • Prestation de travail 

Dans le cadre d’un contrat de GPA, la mère porteuse s’engage à préparer son corps à l’implantation d’un embryon, puis à subir cette implantation au sein d’un centre de PMA défini par le client et à prendre les produits pharmaceutiques nécessaires à ces opérations.

Elle s’engage ensuite à se prêter à toutes les opérations de suivi et de contrôle mises en œuvre dans le cadre de la grossesse, et le cas échéant aux interventions médicales nécessitées par son état ou celui du bébé. Elle ne peut en général choisir seule ni l’équipe médicale qui la suit, ni l’hôpital ou la clinique où elle va accoucher.

Elle s’engage en outre à un nombre de sujétions plus ou moins importantes ayant trait à sa vie privée : interdiction de fumer, de boire de l’alcool, de prendre des stupéfiants, d’avoir des relations sexuelles dans les semaines précédant et suivant la FIV (voire même pendant la durée de la grossesse), réglementation de son hygiène de vie (type et fréquence d’exercices physiques à pratiquer, régime alimentaire, nombre minimal d’heures de repos, type de sorties autorisées, etc.)[17].

Elle s’engage enfin à suivre les directives de co-contractants s’agissant de l’enfant : dépistage d’éventuelles anomalies in utero, avortement sur décision des commanditaires seulement.

En dernier lieu, elle s’engage à remettre l’enfant dès l’accouchement. Sa prestation prend fin par la remise de l’enfant.

Le contrat est assorti d’une clause d’exclusivité. La mère porteuse ne peut délivrer une prestation identique dans le même temps à une tierce personne.

Quelle qualification donner à cette prestation détaillée dans des contrats pouvant atteindre 24 pages[18]? Un raisonnement par analogie peut permettre d’éclairer la situation.

On se souvient dans les années 2000 de l’émission de téléréalité l’Ile de la tentation qui filmait des couples au quotidien lors d’un séjour d’une douzaine de jours sur une île exotique. Peu après, les participants avaient sollicité la requalification en contrat de travail.

Pour leur donner gain de cause, la Cour de Cassation avait relevé que la prestation de travail était caractérisée par le fait de « prendre part à des activités imposées et à exprimer des réactions attendues, pendant un temps et dans un lieu sans rapport avec le déroulement habituel de leur vie personnelle[19]».

Au regard des éléments ainsi dégagés par la jurisprudence, l’existence d’une prestation de travail pourrait être retenue dans le cadre d’une convention de GPA.

  • Rémunération

Bien que certains tenants de la GPA essaient de promouvoir l’idée de GPA « altruiste », la réalité montre que les contrats de GPA donnent lieu au versement d’une somme d’argent au profit de la mère porteuse. Il ne s’agit pas seulement d’indemnisation destinée à couvrir les frais inhérents à la grossesse puisque la somme convenue est bien supérieure à ces frais. Cette somme est versée à la mère porteuse en contrepartie de la réalisation des engagements prévus au contrat (comme la signature du contrat, la réalisation de la FIV, la confirmation de l’implantation de l’embryon etc.), le dernier d’entre eux étant la remise de l’enfant. Les contrats prévoient généralement que le solde de la somme due à la mère porteuse n’est débloqué qu’une fois remis l’enfant.

Là encore, la qualification d’une rémunération réglée en contrepartie de l’exécution d’une prestation de travail a de fortes chances d’être retenue.

  • Lien de subordination

Selon la jurisprudence classique, l’existence d’un lien de subordination se caractérise par « l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution, et de sanctionner les manquements de son subordonné ».

Plus récemment, la Cour de cassation a caractérisé un lien de subordination par l’existence d’un pouvoir de direction, de contrôle de l’exécution de la prestation et d’un pouvoir de sanction[20]. Elle a encore précisé qu’il importait peu que la personne ne soit pas soumise à un planning ni à des horaires[21].

Sur ce dernier point, et compte-tenu des clauses habituelles des contrats de GPA telles que relatées ci-dessus, l’existence du lien de subordination pendant toute la durée du contrat semble pouvoir être retenue.

Quatrième difficulté : les conséquences de la requalification en contrat de travail

La requalification en contrat de travail emporte l’application d’un régime d’ordre public protecteur des intérêts des salariés. Il serait trop long de lister toutes les conséquences emportées, mais nous pouvons nous arrêter sur certaines d’entre elles.

L’ensemble des heures travaillées doivent être rémunérées. Mais si la prestation de travail demandée à la mère porteuse est de porter l’enfant et de lui donner naissance, alors il faut considérer qu’a minima les neuf mois de grossesse doivent être intégralement rémunérés, y compris les heures de nuit puisque la mère porteuse ne cesse pas d’être enceinte pendant la nuit. Neuf mois de grossesse représenteraient alors 6 570 heures de travail, dont la rémunération serait soumise à cotisations sociales. Avec un minimum de 9,21 € nets (SMIC horaire), auxquels il convient d’ajouter la même somme en charges sociales, le montant minimum à verser à la mère porteuse s’élèverait à plus de 120 000 euros. Ce montant serait susceptible d’être majoré en fonction des critères ayant présidé au choix de la mère porteuse (niveau de diplôme, expérience, etc.) et des sujétions du contrat (régime alimentaire, exercice physique etc.), la mère porteuse pouvant alors réclamer une rémunération supérieure au minimum garanti.

A cela s’ajouteraient les frais d’avocat, d’agences etc.

Les tarifs ainsi alignés seraient bien peu compétitifs par rapport à ceux proposés dans d’autres pays par la « grâce » du tourisme procréatif.

Par ailleurs, nombreuses seraient les questions délicates à résoudre découlant de la qualification du contrat de travail. Citons-en seulement quelques-unes :

Quid du congé maternité ? Toute salariée enceinte a le droit de bénéficier d’un congé de maternité pendant une période qui commence six semaines avant la date présumée de l’accouchement et se termine dix semaines après la date de celui-ci[22]. Mais qu’en sera-t-il pour le parent commanditaire ? Puisque l’hypothèse est que la GPA serait légalisée en France, pourquoi ne pourrait-il pas faire valoir son droit à un congé à l’arrivée de l’enfant, comme c’est le cas dans le cadre d’une adoption[23] ? L’assurance maladie devrait-elle supporter alors la prise en charge de ce double congé ? L’une pour la mère porteuse qui aura accouché mais ne garde pas l’enfant, et l’autre pour le parent qui n’a pas accouché mais auquel l’enfant a été remis ?

Quelle sera la responsabilité des commanditaires en cas d’accident de trajet ou de travail ? Il arrive que des mères porteuses meurent à l’accouchement[24]. Dans le cadre d’un accident du travail, la responsabilité de l’employeur peut parfois être engagée y compris pénalement, puisque l’employeur est tenu envers le travailleur d’une obligation légale de sécurité et de protection de la santé et que le manquement à cette obligation a le caractère d’une faute inexcusable lorsque l’employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était soumis le travailleur et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver[25]. Les ayant-droits de la mère porteuse pourrait poursuivre les commanditaires de la GPA en soutenant qu’ils n’ont pas pris les mesures nécessaires pour la préserver du danger inhérent à la grossesse et à l’accouchement.

Quid des clauses du contrat de GPA ? Le droit français contrôle strictement les clauses des contrats de travail et privent de tout effet les clauses abusives[26], condamnant même l’employeur à payer des dommages-intérêts au salarié en raison de la nullité de la clause[27]. Que pourront donc prévoir les contrats en cas de malformation ou de maladie de l’enfant ? A l’étranger, la mère est souvent contrainte d’avorter[28]. Mais si la mère porteuse en France refuse d’avorter ? Et à l’inverse, alors que le fait d’empêcher ou de tenter d’empêcher un avortement est sanctionné pénalement[29], comment la clause habituelle des contrats de GPA d’interdiction d’avorter sauf mise en péril de la vie de la mère[30], pourrait-elle être contractée ? Enfin, comme la clause de renonciation par la mère porteuse de son droit d’exercer une action en filiation pourrait-elle être valable alors qu’elle serait directement contraire à l’article 311-9 du Code Civil [31]? Les contrats de GPA seront donc soumis à une grande incertitude juridique, la mère porteuse pouvant décider à la naissance qu’elle établira un lien de filiation avec l’enfant…

La seule réponse est l’abolition universelle de la GPA

On le voit, la législation française rend quasiment impossible la réalisation de GPA en France. Aussi la légalisation de la GPA ne changera presque rien à ce qui se passe aujourd’hui : la délocalisation de la GPA, dans l’indifférence généralisée, dans des pays où l’on considère que la vie, la santé et la dignité d’une femme ne valent pas grand-chose si elles peuvent être avantageusement monnayées.

Puisque le dumping social et fiscal dans le secteur industriel, dans le secteur des services[32], et même dans celui de la santé et de la prise en charge du grand âge[33] est une caractéristique constitutive du modèle économique des « démocraties libérales occidentales », il constituera également la règle dans le domaine de la GPA par le biais d’un tourisme procréatif prospère, que la GPA soit légalisée en France ou pas.

Or la contrariété entre les règles du droit du travail – qui ont vocation à protéger les travailleurs de contrats iniques – et la réalisation effective de GPA si celle-ci était légalisée en France démontre de manière éclatante le caractère intrinsèquement vicié de cette dernière.

L’enjeu ne réside donc pas dans la légalisation de la GPA en France, il est dans l’abolition universelle de la GPA, et dans la sanction pénale en France de tous les contrevenants, que la GPA soit réalisée sur le sol français ou à l’étranger.

Dans le projet de loi de bioéthique examiné en France depuis 2019, les sénateurs se battent pour maintenir un article interdisant la transcription des actes d’état civil ou jugement étranger, à l’exception des jugements d’adoption, établissant une filiation fictive pour un enfant né de GPA. Cette disposition est déterminante car elle constitue une pierre de l’édifice à construire pour prohiber la GPA au niveau international.

Elle doit être complétée par la création d’un délit spécifique de recours à la GPA, visant des faits commis en France comme à l’étranger en écartant l’exigence de la double incrimination et par la conclusion d’une convention internationale d’abolition de la GPA.

L’avenir déclarera juste l’action des parlementaires qui s’engagent en ce sens. Déjà le Parlement européen a déclaré au mois de novembre 2020 que « l’exploitation sexuelle des femmes à des fins de gestation pour autrui et de reproduction est inacceptable et constitue une violation de la dignité humaine et des droits de l’homme »[34].

Et comment pourrait-il en être autrement ? Quelle plus grande atteinte à la dignité humaine que celle de convaincre une femme de commercialiser sa maternité et de vendre, pour une poignée de billets de banque, l’enfant qu’elle porte et qui restera à jamais marqué par cet arrachement (cf. GPA : « On ne peut pas remplacer une souffrance d’adulte par une souffrance d’enfant ») et par la marque indélébile d’avoir été livré à travers le monde comme une marchandise ?

 

Notes

[1] « l’exploitation sexuelle à des fins de gestation pour autrui et de reproduction » est la terminologie adoptée par le Parlement européen dans son rapport sur la stratégie de l’Union européenne en faveur de l’égalité entre les hommes et les femmes adopté le 25 novembre 2020. https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/A-9-2020-0234_FR.html

[2] Article 16-7 du Code Civil : toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle

[3] L’article 227-12 du Code pénal sanctionne le délit d’entremise en vue de la GPA (les intermédiaires qui ont mis en relation la mère porteuse avec les clients finaux), et le délit de provocation à la GPA (les clients finaux qui se sont entendus avec la mère pour la remise de l’enfant).

[4] Ce démarchage est opéré par la publicité réalisée par des clients de GPA devenus agents commerciaux de GPA pour le compte d’une agence étrangère et qui bénéficient de la complicité des médias pour étaler leur vie privée avec leur enfant, de manière à se susciter une clientèle. Et il est également opéré par les agences étrangères elles-mêmes, qui ont ainsi obtenu la bénédiction des pouvoirs publics pour organiser une foire commerciale en septembre 2020 à Paris dans un parc d’exposition afin de vendre leurs prestations

[5] Cass. 1ère Civ. 4 novembre 2020, n°19-15.739 et 19-50.042

[6] https://www.marianne.net/societe/sciences-et-bioethique/quand-tf1-et-loreal-sengagent-pour-la-gpa

[7] Si la commanditaire est une femme, elle peut vouloir utiliser ses propres ovocytes

[8] « Marie, célibataire de 35 ans, a opté pour une solution qui se pratique illégalement France. Elle a commandé des paillettes de sperme à la banque de sperme danoise Cryos, qui lui a fourni quelques noms de praticiens de sa région qui acceptent de se les faire livrer et de procéder à l’insémination. » (https://www.centre-presse.fr/article-778177-temoignages-epuisees-d-apos-attendre-la-loi-francaise-elles-font-leurs-pma-a-l-apos-etranger.html)

[9] La situation de crise économique générée par la pandémie pourrait faire évoluer ce point, un nombre non négligeable de Français notamment de jeunes se trouvant dans une situation financière dramatique

[10] https://www.aladom.fr/actualites/secteur-service/7975/les-services-la-personne-un-secteur-en-mal-de-recrues/

[11] https://www.aladom.fr/actualites/secteur-service/8601/pole-emploi-le-recrutement-dans-le-secteur-des-services-la-personne/

[12] https://www.melchior.fr/synthese/l-insertion-des-etrangers-et-des-immigres-dans-le-marche-du-travail-francais ; https://www.europe1.fr/societe/covid-19-pres-de-700-travailleurs-etrangers-en-premiere-ligne-vont-etre-naturalises-4014105

[13] Céline Lafontaine, Professeur agrégée à l’Université de Montréal, La privatisation du vivant – janvier 2018 in https://pratiques.fr/La-privatisation-du-vivant

[14] https://www.lemonde.fr/societe/article/2014/08/29/gpa-entre-olivier-stephane-et-la-mere-porteuse-americaine-un-contrat-de-24-pages_4478897_3224.html

[15] Jurisprudence constante de la Cour de Cassation (cf. par ex Cass. Soc. 19 décembre 2000, n°98-40.572 ; Cass. soc. 25 novembre 2020, n° 19-21.831)

[16] « Le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun. Il peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d’adopter »

[17] https://www.findlaw.com/family/surrogacy-artificial-conception/checklist-surrogacy-contract.html

[18] https://www.lemonde.fr/societe/article/2014/08/29/gpa-entre-olivier-stephane-et-la-mere-porteuse-americaine-un-contrat-de-24-pages_4478897_3224.html

[19] Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 3 juin 2009, 08-40.981 08-40.982 08-40.983 08-41.712 08-41.713 08-41.714

[20] Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 24 juin 2020, 19-13.476

[21] Cass. Soc. 20 janvier 2021, n°19-17.719

[22] Article L. 1225-17 du Code du travail

[23] Article L. 1225-37 du Code du travail

[24] https://www.marianne.net/agora/humeurs/l-oublie-mais-peut-mourir-lors-d-une-gpa

[25] Cour de cassation, civile, Chambre civile 2, 8 octobre 2020, 18-25.021

[26] Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 27 mai 2020, 18-12.098 18-12.099

[27] Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 8 janvier 2020, 18-16.667

[28] https://www.genethique.org/gpa-une-mere-porteuse-enceinte-de-triples-intimee-davorter/

[29] Article L. 2223-2 du Code de la Santé publique

[30] https://www.findlaw.com/family/surrogacy-artificial-conception/checklist-surrogacy-contract.html

[31] Article 311-9 du Code Civil : les actions relatives à la filiation ne peuvent faire l’objet de renonciation

[32] https://www.lesechos.fr/2009/05/linde-pays-le-plus-attractif-pour-les-delocalisations-dans-le-secteur-des-services-456452

[33] https://www.francetvinfo.fr/monde/afrique/tunisie/tunisie-un-hotel-se-reconverti-en-ehpad_4281067.html

[34] § 32 du rapport du 25 novembre 2020 https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/A-9-2020-0234_FR.html

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Olivia Sarton

Olivia Sarton

Expert

Avocat de formation, Olivia Sarton a exercé près d’une quinzaine d’années au barreau de Paris. Elle a rejoint l'association Juristes pour l’enfance à l’automne 2019, en qualité de Directrice scientifique. Elle est l'auteur d'un livre "PMA : ce qu’on ne vous dit pas", publié aux Editions Pierre Téqui.