L’intérêt supérieur des enfants vu depuis les instances internationales

A l’occasion de la journée internationale des droits de l’enfant du 20 novembre dernier, Gènéthique publie l’analyse[1] de Grégor Puppinck, docteur en droit et directeur de l’ECLJ (Centre européen pour le droit et la justice) , qui replace ces droits dans le cadre de la Convention relative aux droits de l’enfant.

L’intérêt supérieur de l’enfant est une notion directement issue du droit international, en particulier de la Convention relative aux droits de l’enfant. Cette notion entend placer l’intérêt de l’enfant au sommet des considérations lorsque le sort d’un enfant, ses droits et libertés, pourraient être affectés par une décision.

La référence et la déférence à l’intérêt supérieur de l’enfant tend, avec justesse, à éviter que l’infériorité naturelle des enfants à l’égard des adultes ne permette et ne justifie l’exercice sur ceux-là d’un pouvoir arbitraire. La considération de l’inégalité entre les enfants et les adultes est la cause de reconnaissance de cette notion fondamentale ; elle ne vise pas à effacer cette inégalité, mais à éviter que celle-ci puisse porter préjudice à l’enfant ; l’intérêt de l’enfant étant de croître harmonieusement pour devenir un adulte accompli.

Cette notion est juste, mais comme toutes les notions autant fondamentales que générales, elle suscite de nombreuses difficultés d’interprétation.

L’intérêt de l’enfant après sa naissance

L’intérêt supérieur de l’enfant est une notion centrale, mais pouvant donner lieu à des applications visiblement contradictoires. Cela est d’autant plus visible au sein de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) en ce qu’elle applique une marge d’appréciation aux États dans leur appréciation de l’intérêt supérieur de l’enfant, tant celui-ci peut être dépendant des circonstances factuelles de chaque affaire, mieux appréciées par les autorités nationales.

Ainsi, à titre d’illustration, nous pouvons noter une telle contradiction dans deux jugements récents dans les affaires Mandet contre France de 2016[2]  et Fröhlich contre Allemagne de 2018[3]. Dans la première, la Cour a estimé que l’intérêt de l’enfant « ne se trouvait pas tant là où [l’enfant de 11 ans] le voyait », alors même que celui-ci s’était opposé – en vain – à ce que la paternité de son père légal soit retirée au profit de son père biologique. Dans la seconde affaire, elle a jugé à l’inverse que l’intérêt de l’enfant (plus jeune) était de ne pas permettre à son très probable père biologique de contester la paternité de son père légal, afin de ne pas nuire à l’unité familiale.

L’intérêt supérieur de l’enfant peut aussi être invoqué à l’appui de la cause des adultes, afin de valider un fait accompli en violation de la loi. C’était le cas notamment des affaires Mennesson et Labassée contre la France[4], en matière de gestation par autrui (GPA), comme c’est aussi le cas dans de nombreuses affaires d’adoption illégale.

De façon un peu plus hypocrite, l’intérêt supérieur de l’enfant est aussi actuellement invoqué à Strasbourg par deux femmes ayant conçu ensemble un enfant au moyen d’un ovocyte prélevé dans l’une des partenaires, fécondé in vitro par le don d’un homme anonyme, et implanté dans l’utérus de l’autre femme. Les deux femmes, agissant en leur nom et en celui de l’enfant, se plaignent devant la Cour européenne du refus des juridictions allemandes d’enregistrer automatiquement la partenaire de la femme ayant accouché comme mère légale et second parent de l’enfant[5].

Les requérantes soutiennent que le droit au respect de leur vie privée et familiale a été violé (art. 8 de la Convention européenne des droits de l’homme) et qu’elles ont été victimes d’une discrimination prohibée fondée sur leur orientation sexuelle (art. 8 et 14 combinés de la Convention européenne). De fait, les deux femmes se prétendent, avec l’enfant, victimes d’une situation qu’elles ont volontairement créée par leur (in)conduite contraire au droit allemand. Plus encore, elles invoquent le respect de la réalité biologique à leur égard tout en méprisant la filiation biologique paternelle de l’enfant. Elles invoquent de même l’intérêt de l’enfant à leur profit, intérêt qu’elles ont elles-mêmes bafoué à l’égard de son père.

On perçoit bien la difficulté à tenir compte avec justesse de l’intérêt de l’enfant lorsque celui-ci a été conçu dans des conditions qui sont, d’emblée, contraires à son intérêt. La protection de son intérêt se réduit alors souvent à la recherche du moindre mal. Il est possible d’identifier plusieurs facteurs favorisant l’utilisation de l’intérêt supérieur de l’enfant à l’appui de demandes de régularisation de situation de fait acquises dans l’illégalité :

• Un premier motif tient à la logique interne des droits de l’homme dont le mécanisme de garantie individuelle consiste toujours à juger les normes générales au moyen de cas particuliers. La CEDH est habituée au fait de condamner les normes d’interdiction dès lors qu’elles s’appliquent de façon générale et absolue, en application d’une morale de situation couplée à un refus de la conviction que des actes sont intrinsèquement mauvais.
• Un deuxième motif résulte du fait que les droits de l’homme, par principe, ne différencient pas la liberté de la licence, mais reconnaissent une légitimité de principe à toute manifestation de la liberté individuelle, même commise dans l’illégalité, dès lors qu’elle est jugée entrer dans le champ d’application d’une disposition de la Convention européenne. Il appartient alors à l’État de faire la preuve de la légitimité des restrictions imposées à cette « liberté ». La Cour européenne, jusqu’à ce jour, a limité l’usage de l’article 17 relatif à l’abus de droit à de rares cas de censure de discours jugés indéfendables.
• Un troisième motif tient à la difficulté, voire l’incapacité des droits de l’homme de penser le bien au-delà du droit individuel. Cela résulte du fait que les droits de l’homme ne savent reconnaître, pour le condamner, que le mal causé à un individu. Telle est leur mission, toute négative. Les seuls biens qu’ils connaissent sont les facultés indéterminées que chaque droit protège, des droits qui s’originent en l’individu. Tous les autres biens qui trouvent leur source hors des individus lui demeurent étrangers, inconcevables et indéfendables ; pire, ils sont présumés opposés à la liberté individuelle. Il en est ainsi du bien commun, du bien consistant en la protection de l’institution familiale, ou encore de l’intérêt des enfants non encore conçus, qui ne sont pas vus comme des biens en soi (positifs), mais comme autant de limites (négatives) à la liberté individuelle.

L’intérêt de l’enfant avant la naissance

L’enfant ou le fœtus existe, matériellement, dès avant sa naissance. La vie qui l’anime est bien une vie humaine. Cette réalité – longtemps reconnue en droit international, bien que recevant une protection variable, tend à être comme effacée.

Il convient d’abord de noter une tendance actuelle à effacer jusqu’à la mention de « l’enfant à naître » des normes de droit international.

Ceci est apparu visiblement lors de la récente révision de la Déclaration d’Oslo sur l’avortement thérapeutique, de l’association Médicale Mondiale, qui a retiré toute mention du devoir de « préserver le respect de la vie humaine » ainsi que de « l’intérêt » de l’« enfant à naître »[6]. Il en fut de même de la récente révision par le Comité des droits de l’homme (CDH) de l’Observation générale n° 36 sur l”article 6 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, concernant le droit à la vie. Durant ses travaux, le Comité a délibérément omis la mention de l’enfant à naître, pourtant présente dans la précédente version de l’Observation générale. Ceci fut nécessaire pour pouvoir énoncer dans le même texte un droit à l’avortement au-delà des cas de nécessité médicale pour la mère. Le refus de mentionner l’existence même du fœtus laisse la vie humaine avant la naissance sans protection face à toutes les formes de manipulation et d’exploitation, notamment biotechnologiques, actuelles et à venir. Ce faisant, le Comité des droits de l’homme a réduit le champ d’application de l’article 6 du Pacte II.

Ce changement a été produit par l’action concertée des membres français, américain et tunisien du Comité. Les autres sont restés largement silencieux. Seule l’experte allemande a tenté, en vain, d’obtenir la reconnaissance de « l’intérêt légitime des États à protéger la vie du fœtus », avant de démissionner du Comité. Les trois autres membres connus pour leurs réserves à l’égard de l’avortement étaient absents.

D’emblée, le français Olivier de Frouville recommanda d’éviter toute « considération philosophique ou théorique » et de se concentrer exclusivement sur les droits des femmes. À aucun moment la moralité de l’avortement ne fut questionnée. De même, à aucun moment les droits des enfants ne furent évoqués. Moins encore, les membres du Comité ont veillé à ne plus employer le mot « enfant ». Pour les membres du Comité, l’affirmation de l’inexistence de l’enfant avant sa naissance dispense de considérer ses droits et intérêts, mêmes potentiels.

En fait, il fut question une seule fois, non pas des enfants, mais des « fœtus », pour recommander la légalisation de leur avortement eugénique. Le représentant tunisien, M. Ben Achour, a ainsi déclaré que, certes, il faut aider les personnes handicapées « après leur naissance », « mais ça, ça ne veut pas dire que nous devons accepter de laisser en vie un fœtus qui est atteint d’un handicap. […] Donc nous, nous défendons le droit des handicapés mais, mais, nous pouvons éviter les handicaps et nous devons tout faire pour les éviter. Et ça, c’est pas contradictoire » (sic)[7].

Mais là encore, la référence au « fœtus » était trop explicite. Pour éviter d’être accusés d’eugénisme, des experts ont voulu alors remplacer ce mot par celui de « grossesse », moins choquant en ce qu’il fait référence à la femme, comme si le changement de terme pouvait rendre plus acceptable la réalité de l’eugénisme.

Contre cette approche, le Comité des droits des personnes handicapées a répliqué que « Les lois qui autorisent explicitement l’avortement en raison d’un handicap violent la Convention des droits des personnes handicapées ». Il a ajouté que de telles lois perpétuent « le préjugé selon lequel le handicap serait incompatible avec une vie heureuse »[8].

Quant à l’avortement, le Comité a déclaré qu’il devrait être décriminalisé et rendu « safe, legal and affordable » (« sûr, légal et accessible/gratuit »), sans réelle condition ni limitation de délai, suivant en cela la recommandation de la Fédération internationale du Planning familial. Le Comité a aussi adopté son argumentation selon laquelle l’interdiction ou la difficulté d’accéder à l’avortement serait en soi une cause de violation du droit à la vie des femmes. Cela fit dire à M. de Frouville, de façon toute orwellienne, que la décriminalisation de l’avortement « est au cœur de la question du droit à la vie ». Immédiatement après l’adoption du texte, le Président de séance, M. Fathalla (Egypte), visiblement ému, exprima son désaccord : il dénonça la reconnaissance d’un droit inconditionné à l’avortement, qu’il qualifia d’atteinte au droit à la vie garanti par le Pacte international relatif aux droits civils et politiques.

Quant à la Cour européenne des droits de l’homme, elle affirme ne pas pouvoir « répondre dans l’abstrait à la question de savoir si l’enfant à naître est une “personne” »[9], tout en reconnaissant son appartenance « à l’espèce humaine »[10]. Avant la naissance, l’enfant appartient biologiquement à l’espèce humaine, mais pas encore à la société humaine. La Cour adopte ainsi la distinction entre vie humaine biologique et vie personnelle[11] selon laquelle la vie des êtres privés de conscience ne serait qu’une vie humaine biologique et non pas une vie humaine personnelle qui seule serait digne de protection. Mais la Cour s’avère incapable de déterminer quand s’opèrerait le passage de la vie biologique à la vie personnelle, et donc à partir de quand garantir le droit à la vie et l’intérêt de l’enfant. Elle prend prétexte d’une prétendue « absence de consensus européen sur la définition scientifique et juridique des débuts de la vie »[12], s’agissant même d’un enfant tué accidentellement in utero à huit mois de grossesse[13]. Le vrai problème pour la Cour n’est pas tant le début de la vie que le début de la vie humaine personnelle. Selon cette distinction entre vie biologique et vie personnelle, l’enfant ne deviendrait humain que progressivement ; le seuil d’humanité étant alors fixé par les adultes. Mais combien faut-il d’esprit pour faire un homme ; et qu’est-ce que l’esprit pour un être privé de parole (infans) ?

La Cour dit ainsi que « c’est la potentialité de cet être [l’enfant à naître] et sa capacité à devenir une personne qui doivent être protégées au nom de la dignité humaine »[14]. Ce n’est donc pas la vie réelle qui est protégée, mais la vie comme support de l’esprit, lequel serait seul revêtu de la dignité humaine. La reconnaissance de l’intérêt du fœtus et de l’enfant accompagne celle, progressive, de sa personnalité. Sa protection s’accroit à mesure qu’il s’humanise.

La Cour interaméricaine des droits de l’homme a entériné cette approche en déclarant que « la protection du droit à la vie n’est pas absolue (…), mais plutôt graduelle et incrémentale en fonction de son développement »[15]. Ainsi, ce n’est plus la vie, qui est partagée avec les animaux les moins évolués, mais le niveau de conscience individuelle émergeant de la vie organique et identifiée à l’esprit qui aurait une valeur. Cette conception de la vie humaine conduit à l’acceptation de l’infanticide néonatal – qui est toléré en Europe dans le cadre médical[16] – et de l’avortement dit « post-natal »[17].

Notons cependant que la Cour a, peut-être reconnu implicitement un intérêt propre au fœtus lorsqu’elle a jugé qu’une personne née sous X ne peut se plaindre de ne pas connaître l’identité de sa mère car, comme le soulignait le juge Sajó, « La protection de l’anonymat est une mesure qui concourt au droit à la vie de l’enfant »[18].

L’intérêt des enfants non encore conçus

À rebours de cette tendance, il faut signaler la mention par la Grande Chambre de la CEDH de la nécessaire prise en compte de l’intérêt « des enfants en général »[19].

Dans l’arrêt Paradiso et Campanelli de janvier 2017, relatif à une vente d’enfant produit par GPA, la Grande Chambre a déclaré que le « but légitime de la défense de l’ordre et aussi de la protection de l’enfant » face aux techniques de GPA n’est « pas seulement de celui [de l’enfant] dont il est question en l’espèce mais des enfants en général – eu égard à la prérogative de l’État d’établir la filiation par l’adoption et par l’interdiction de certaines techniques de procréation médicalement assistée »[20].

La Grande Chambre accorde en l’espèce une place de choix aux intérêts publics qui peuvent s’opposer à la satisfaction de désirs individuels. Elle reconnaît la sensibilité des situations créées dans le cadre de la GPA avec don de gamètes et admet qu’il est légitime pour un État de vouloir dissuader ses ressortissants d’avoir recours à l’étranger – même légalement – à une pratique illégale sur son territoire et contestable sur le plan éthique.

Dans cet arrêt, la Cour européenne a très justement évité d’interpréter l’intérêt de l’enfant de façon restrictive aux seuls cas des enfants déjà nés. Cette interprétation permet de dépasser une lecture purement individualiste des droits de l’homme et de faire la jonction entre l’intérêt des enfants et la considération des intérêts des générations futures. Ainsi peut être réintroduite la considération d’un aspect du bien commun, comme un bien en soi, dans l’équation des libertés individuelles propre au contentieux des droits de l’homme.

Face aux droits individuels des adultes et à leur pouvoir d’engendrer des enfants, le juge des droits de l’homme doit savoir opposer les devoirs de la société à l’égard de futur, c’est-à-dire notre responsabilité[21] de transmettre la vie de façon humaine. Ce devoir à l’égard de l’avenir est énoncé en droit interne et international, notamment dans la Convention d’Oviedo[22] selon laquelle « les progrès de la biologie et de la médecine doivent être utilisés pour le bénéfice des générations présentes et futures »[23].