Par une décision du 15 décembre 2011, la Cour de cassation a considéré que la jurisprudence « Perruche« , qui reconnaît le « préjudice d’être né« , pouvait s’appliquer à tous les enfants handicapés nés avant 2002 (Cf. Synthèse de presse du 02/01/12). Pourtant, suite à l’arrêt Perruche très contesté, le Parlement avait décidé en 2002 d’interdire toute action en justice pour « préjudice du seul fait d’être né« .

La Cour de cassation va donc à l’encontre de cette loi Kouchner en réintroduisant cette possibilité pour tous les enfants nés avant la loi de 2002. « Pour ce faire, la Cour s’est fondée sur une décision récente du Conseil constitutionnel qui a précisé que la loi Kouchner est conforme  à la Constitution mais qu’elle ne peut être rétroactive dans son application. Tout l’enjeu est donc de savoir quelle portée donner au principe de non-rétroactivité énoncé par les Sages« . « Les juges de cassation font, eux, une lecture maximaliste de cette non-rétroactivité et estiment que tous les enfants nés avant 2002 peuvent aller en justice, quelque soit la date d’introduction de leur action devant les tribunaux« . Ce qui permet à la jurisprudence Perruche d’être appliquée jusqu’en 2030.

Selon Me Didier Le Prado, avocat spécialisé dans le domaine médical, cette décision qui « ouvre une brèche décisive », va engendrer une multiplication des contentieux dans les années à venir.

Pour Jean-Marie Le Méné, président de la Fondation Jérôme Lejeune, « On ne peut pas reconnaître un droit à naître en bonne santé. Plus concrètement, nous redoutons qu’à la suite de cette décision, le personnel médical fasse tout pour se prémunir contre d’éventuelles poursuites et incite à des avortements de précaution« .

Pour Alain Claeys, député PS spécialiste des questions de bioéthique, « On ne peut laisser le juge faire la loi. S’il demeure d’éventuelles ambigüités, c’est au législateur de les lever« . Il semble en effet que seule une nouvelle loi pourrait remettre en question la décision de la Cour de cassation.