PMA avec donneur et droit de connaitre ses origines


Est-il important ou non, d’être issu de quelqu’un ? L’enfant doit-il se satisfaire d’une information relative quant à l’identité de ses géniteurs ? Aude Mirkovic, maitre de conférences en droit privé était auditionné par la Commission consultative nationale des droits de l’homme le 15 octobre 2018 sur la « PMA et le droit de connaître ses origines ». Gènéthique reprend le texte de son intervention.

 

La législation française est-elle compatible avec les droits de l’enfant tels qu’ils résultent des conventions internationales et, en particulier, la Convention européenne des droits de l’homme et la convention internationale des droits de l’enfant ?

 

Il convient tout d’abord d’analyser les conséquences pour l’enfant de la PMA telle que pratiquée actuellement avec donneur (1), avant d’envisager celles du projet de PMA pour les femmes célibataires et les couples de femmes (2).

 

1. Le don de gamètes actuellement autorisé par la loi française

 

L’apport extérieur de gamètes organise la conception de cet enfant d’une manière qui écarte délibérément un de ses géniteurs au profit d’un parent d’intention. Autrement dit, le recours à des gamètes extérieurs prive la filiation de son fondement biologique.

 

Est-ce un problème ? Il semble que non, tant la filiation en droit français ne se réduit pas à la réalité biologique : l’adoption en est le signe le plus visible mais, de façon plus courante, on ne s’assure pas que le mari désigné comme père par la loi est le géniteur de l’enfant, pas plus que n’est contrôlée la paternité de l’homme qui reconnaît un enfant.

 

Il est acquis que le lien biologique n’est pas le tout de la filiation qui intègre d’autres dimensions : symbolique, vécue, juridique. Peut-on en déduire pour autant que le lien biologique serait indifférent en matière de filiation au point que l’on puisse délibérément l’écarter, sans préjudice pour l’enfant ? La réponse est sans ambiguïté négative.

 

Déjà, si la filiation est établie sans vérification de sa réalité biologique, elle est présumée correspondre à cette réalité et, en cas de contentieux, la filiation non biologique contestée sera anéantie.

 

Ensuite, l’importance du lien biologique est révélée par le préjudice qui résulte de l’échange accidentel d’enfants à leur naissance[1]. Plus encore, lorsqu’un couple en processus de PMA subit une erreur d’utilisation des gamètes (la femme est inséminée avec les gamètes d’un autre homme que son mari) ou d’attribution des embryons (implantation d’un embryon issu d’un autre couple), il subit un préjudice que la justice reconnait et indemnise, et il semble que, dans ce cas, les couples préfèrent interrompre la grossesse[2]. Si le fait d’attendre un enfant non biologique caractérise un préjudice pour les parents potentiels, au point qu’ils préfèrent ne pas avoir d’enfant du tout, n’est-il pas quelque peu léger de décréter que le lien biologique devrait être indifférent pour l’enfant ?

 

En 1994, le législateur a autorisé le don de gamètes en voulant croire que seul importait pour l’enfant d’être aimé et d’avoir été désiré. Aujourd’hui, les jeunes issus des premiers dons sont adultes : ayant été comme promis aimés et désirés, ils expliquent qu’être issu de quelqu’un, quand bien même on l’appelle donneur, n’est pas sans intérêt.

 

Finalement, le don de gamètes pose une question simple : est-il important, ou non, d’être issu de quelqu’un ? Mais, la loi étant la même pour tous, il est injuste de considérer que ce fait pourrait être important pour les uns, mais devrait être sans intérêt pour les autres. L’égalité devant la loi est en jeu.

 

Levée de l’anonymat

 

La levée de l’anonymat pourrait-elle compenser pour l’enfant la mise à l’écart du lien biologique ? Cela semble bien douteux : la levée de l’anonymat en cas d’échanges d’enfants à la maternité ou d’erreurs dans les processus de PMA ne fait pas disparaître les préjudices. Le couple qui s’est vu implanter l’embryon issu d’un autre couple ne s’estimera pas satisfait avec l’information sur l’identité du couple à l’origine de l’embryon, pas plus que ce dernier ne relativisera le problème que son enfant soit attendu par un autre couple en ayant accès à leur identité. Pourquoi l’enfant devrait-il, lui, s’estimer satisfait avec une information relative à l’identité de ses géniteurs ?

 

Conventions internationales

 

Au-delà des incohérences internes engendrées par le recours au don de gamètes, la compatibilité de cette pratique avec les droits de l’enfant tels que définis par les conventions internationales se pose, tant la Convention internationale des droits de l’enfant que la Convention européenne des droits de l’homme.

 

La Convention internationale des droits de l’enfant

 

L’article 7-1 de la Convention internationale des droits de l’enfant pose le droit pour tout enfant, dans la mesure du possible, de connaître ses parents et d’être élevé par eux.

 

La précision, « dans la mesure du possible », est une réserve de bon sens car l’État ne peut garantir à tous la possibilité de connaître ses parents et d’être élevés par eux, par exemple lorsque les parents sont inconnus ou décédés. Les obligations positives incombant à l’État pour permettre aux enfants d’exercer ce droit peuvent se discuter mais, au minimum, l’Etat s’abstenir d’adopter des mesures les en empêchant.

 

Encore faut-il préciser qui sont les « parents » visés par ce texte et la lecture de l’article 7-1 en entier est éclairante sur ce point : « L’enfant est enregistré aussitôt sa naissance et a dès celle-ci le droit à un nom, le droit d’acquérir une nationalité et, dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents et d’être élevé par eux ». Le texte pose ainsi des droits pour l’enfant liés au moment même de la naissance et révèle ainsi que les parents visés sont les parents de naissance.

 

Il ne peut guère en être autrement car toute autre interprétation priverait de sa substance ce droit de l’enfant : s’il signifie que l’enfant a le droit de connaitre ceux qui ont eu l’intention d’être ses parents, il ne demeure rien d’un droit de l’enfant et une telle interprétation, pour le moins fantaisiste au regard des circonstances dans lesquelles la Convention a été adoptée, priverait le texte de toute portée.

 

D’ailleurs, la Cour de cassation a précisé à propos des enfants nés de gestation pour autrui à l’étranger, que seuls peuvent être transcrits les actes de naissance conformes à la réalité[3], à savoir ceux qui désignent comme parents la femme qui a mis l’enfant au monde et l’homme qui a fourni les gamètes. Les parents de naissance sont logiquement le père biologique et la mère de naissance.

 

Or, l’AMP avec donneur écarte le géniteur de l’enfant puisque l’anonymat empêche l’enfant de le connaitre et que, en tout état de cause, aucun lien de filiation ne peut être établi entre l’enfant et le donneur : quand bien même l’anonymat serait levé, détenir l’identité de son géniteur n’équivaut pas à le connaître et être élevé par lui.

 

Des jeunes issus de dons ont posé aux juges la question de la conformité à cette convention de l’anonymat du don prévu par la loi française : la Cour administrative d’appel de Versailles[4] leur a répondu qu’ils ne pouvaient invoquer cette Convention, étant majeurs au moment de l’introduction de leur instance. Sachant que, durant leur minorité, ils ne pouvaient agir, une telle jurisprudence revient à priver d’efficacité ce texte. Pour autant, si la question de la contrariété entre la loi française et la Convention internationale des droits de l’enfant est actuellement esquivée par les juges, elle n’en est nullement réglée. 

 

La Convention européenne des droits de l’homme

 

De façon encore plus claire, la loi française sur le don de gamètes apparaît contraire aux droits de l’enfant tels qu’ils résultent de la Convention européenne des droits de l’homme. Ce texte, adopté en 1950, ne mentionne pas la question des origines mais la Cour européenne des droits de l’homme déduit du droit au respect de la vie privée et familiale que l’enfant a « un intérêt capital à obtenir les informations qui lui permettent de connaître la vérité sur un aspect important de son identité personnelle, c’est-à-dire l’identité de ses parents biologiques »[5]. Le Conseil d’Etat a rejeté de façon péremptoire les requêtes de jeunes issus des dons qui invoquaient la contrariété de l’anonymat avec leurs droits[6]. Des requêtes actuellement en cours devant la CEDH exigent pourtant de la France une réflexion sur l’anonymat et la perspective d’y mettre fin.

 

Mais la Cour européenne va plus loin et déduit encore du droit au respect de la vie privée un « droit de connaître ses origines et de les voir reconnues », car le respect de la vie privée « comprend non seulement le droit de chacun de connaître son ascendance, mais aussi le droit à la reconnaissance juridique de sa filiation »[7]. Elle va même jusqu’à affirmer que l’intérêt de l’enfant est « avant tout de connaître la vérité sur ses origines » et dans «l’établissement de sa filiation réelle », y compris contre sa volonté[8].

 

Dans ces conditions, ce n’est pas seulement l’anonymat mais l’interdiction d’établir un lien de filiation avec le donneur qui est en porte-à-faux avec les droits de l’enfant. L’action en recherche de paternité permet en effet à tout un chacun (sous réserve des règles de la prescription) de rechercher la paternité de l’homme qui l’a engendré, s’il le souhaite. Certes, certaines personnes ne souhaitent pas remettre en cause la paternité de leur père légal même s’il n’est pas leur géniteur : exercer l’action en recherche de paternité est en effet un droit et non une obligation. Pour d’autres, cette action ne peut être exercée car l’enfant ne sait pas contre quel homme engager l’action en recherche de paternité. Mais ce n’est pas la loi qui le prive de cette possibilité, ce sont les aléas de la vie qui ont pour conséquence qu’il ne sait pas vers qui rechercher son ascendance paternelle.

 

En revanche, les enfants issus des dons sont privés par la loi de l’action en recherche de la paternité de leur géniteur, quand bien même ils connaitraient son identité. Cette exclusion est fondée sur l’affirmation péremptoire que le donneur n’aurait rien d’un père. Mais au nom de quoi décider à la place de l’enfant que son géniteur n’aurait pas de sens pour lui indiquer sa filiation paternelle ? Certes, la plupart des jeunes issus des dons affirment qu’ils ne cherchent pas un père en la personne du donneur, mais cela ne justifie en rien de les priver de l’action en recherche de paternité : cette action est en effet un droit, non une obligation, et personne n’est contraint de rechercher la paternité de son géniteur. En revanche, les personnes issus du don sont injustement privées de ce droit.

 

Il apparaît que le don de gamètes actuel se révèle déjà problématique au regard du respect des droits de l’enfant. Mais le projet de PMA pour les femmes célibataires et les couples de femmes irait plus loin encore dans la méconnaissance des droits de l’enfant.

 

2. Le projet de PMA pour les femmes célibataires et les couples de femmes

 

La PMA pour les femmes est l’insémination de femmes célibataires ou en couples de femmes qui ne souffrent pas d’infertilité pathologique mais veulent réaliser un projet d’enfant qui n’inclut aucun homme.

 

Une telle PMA généraliserait le recours au don de gamètes car la PMA pour les femmes est toujours une PMA avec donneur : on passerait ainsi du don par exception au don systématique, avec un accroissement du risque de consanguinité entre les enfants.

 

Aggravation des risques de consanguinité

 

Le risque de consanguinité existe déjà aujourd’hui. Il a été martelé pendant des années que le risque pour les enfants issus des dons de se rencontrer était statistiquement nul et que cette possibilité n’existait que dans leur psychisme. Cela mériterait sans doute qu’on s’en préoccupe mais, en tout état de cause, ce qui ne devait jamais arriver s’est produit. En France, deux personnes issues d’un don de sperme se sont mariées ensemble : Arthur et Audrey Kermalvezen. Ils se sont connus dans une association d’enfants issus du don et ont ainsi déjoué les prévisions statistiques[9].

 

Ensuite, Arthur et Audrey Kermalvezen, ainsi que sept autres jeunes de leur entourage issus de dons, ont réalisé des tests génétiques via internet : Arthur a retrouvé son donneur grâce à une enquête généalogique, et Audrey et son frère ont appris qu’ils étaient issus du même donneur, ainsi qu’une cliente d’Audrey (qui est avocate) et son frère : sur huit, ils sont quatre à être issus du même donneur, qui se connaissent.

 

Le risque de rencontre serait multiplié par la généralisation du recours aux dons, d’autant plus que l’élargissement de la PMA ne permettrait pas en pratique le maintien de la gratuité, comme en témoigne l’expérience des autres États. Le comité d’éthique rapporte en effet que tous les Etats qui ont renoncé au critère thérapeutique de la PMA ont dû rémunérer les donneurs devenus vendeurs. Quant aux Etats qui ont voulu préserver la gratuité, ils se trouvent réduits à acheter du sperme à l’étranger : « au Canada et en Belgique où la gratuité du don de sperme est obligatoire, l’offre altruiste ne couvre pas plus de 10 % des besoins ; la Belgique achète 90 % du sperme au Danemark, et le Canada aux États-Unis »[10].

 

La rémunération encourage les fournisseurs à multiplier leurs apports devenus pour eux source de revenus, et accroit le risque de consanguinité. Les chiffres révélés en juin dernier par la presse britannique n’ont rien d’étonnant : 17 donneurs (sans doute vendeurs) ont engendré plus de 500 enfants. Les donneurs à répétition existent sans doute[11], y compris en France où il n’y a pas de fichier centralisé des dons[12], mais ce phénomène demeure marginal et serait en revanche aggravé avec la rémunération[13].

 

Aggravation de la portée du don

 

Surtout, les jeunes adultes issus des dons pratiqués au profit des couples homme/femme infertiles, pour ceux qui s’expriment, sont en général très clairs sur le fait qu’ils ne cherchent pas un père en la personne du donneur : « un père, disent-ils, j’en ai déjà un. C’est mon père légal, celui qui m’a élevé ».

 

Mais les enfants à venir de la PMA pour les femmes, qui efface la lignée paternelle, ne pourraient pas en dire autant car un père, ils n’en auront pas : rien n’indique que les enfants ainsi conçus ne rechercheront pas leur ascendance paternelle en la personne du donneur. La loi passerait du remplacement du géniteur par un père d’intention, déjà problématique, à l’effacement de la branche paternelle, beaucoup plus grave. 

 

Justement, l’effacement de la branche paternelle au profit d’une seconde branche maternelle entrainerait un bouleversement de la filiation dans son ensemble dont il convient de mesurer la portée (voir annexe 1).

 

Au terme de ce tour d'horizon, il convient de replacer le projet de PMA pour les femmes dans la perspective de l’évolution du droit français. Rappelons que les enfants naturels ont longtemps été privés d’action en recherche de paternité. Cette action leur a été ouverte depuis 1912 jusqu’à pouvoir être exercée aujourd’hui sans autre condition que le respect de la prescription, comme toutes les actions en justice.

 

Cette évolution a été toujours considérée comme un progrès : quelles que soient les circonstances de leur conception, en mariage ou hors mariage, tous les enfants ont désormais le droit de rechercher leur père et de faire établir leur filiation paternelle.

 

La légalisation de la PMA pour les femmes, qui exclut la branche paternelle et interdit à l’enfant l’action en recherche de paternité, réintroduirait en droit français des enfants interdits de rechercher leur père par la loi. Loin de réaliser un progrès, ceci opérerait une grave régression dans la reconnaissance des droits de tous les enfants quelles que soient les circonstances de leur conception.

 


[1] 400 000 euros de dommages-intérêts furent attribués à deux jeunes filles échangées à la maternité. Les parents et les frères et sœurs furent aussi indemnisés (TGI Grasse, 15 février 2015, RG :10/00926).

[2] C’est ce qu’explique le Pr Dominique Royère, responsable procréation, embryologie et génétique humaine à l’Agence de la biomédecine : « en sept ans, la France a recensé une quinzaine d'erreurs pour quelque 100 000 gestes effectués, qu'il s'agisse d'insémination, de fécondation in vitro ou d'implantation d'embryon. Mais les couples ont pu être informés assez tôt par l'équipe médicale pour que leur soit proposée une interruption de grossesse » (Le Figaro, 14 avril 2014).

[3] Cass. Civ. 1ère, 5 juillet 2017, n° 16-16901 et 16-50025, 15-28597.

[4] CA Versailles, 2 juillet 2013, n° 12VE02857.

[5] CEDH, 21 juin 2011, n° 46185/08, Krušković c. Croatie, § 41

[6] CE avis n° 362981 du 13 juin 2013 ; CE 12 nov. 2015, n°372121 ; CE 28 déc. 2017, n°396571.

[7] CEDH, 2 juin 2015, n° 22037/13, Canonne c. France, § 28 et 32

[8] CEDH, 14 janv. 2016, n° 30955/12, Mandet c. France, § 56 et 57

[9] Un test génétique leur a révélé qu’ils ne sont pas issus du même donneur, mais ceci s’est déjà produit, et la presse relaie l’histoire d’un couple britannique qui s’est découvert frère et soeur https://www.nouvelobs.com/l-histoire-du-soir/20130226.OBS0137/ils-se-marient-et-se-decouvrent-frere-et-soeur.html

[10] CCNE, avis 126, p. 24. En outre, si le législateur renonce à la non patrimonialité des éléments et produits du corps, rien ne justifierait de limiter la rémunération aux gamètes : « Une fois le principe de la gratuité rompu sur les gamètes, on voit mal ce qui empêcherait de faire la même chose pour les autres produits et éléments du corps humain, y compris les organes (CCNE, Avis n° 126, p. 25).

 

 

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