CONCLUSIONS de Monsieur l’Avocat Général Sainte-Rose

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http://www.courdecassation.fr/agenda/arrets/arrets/99-13701rap.htm  

PRÉAMBULE

        Un enfant atteint d’un handicap congénital ou d’ordre génétique peut-il se plaindre d’être né infirme au lieu de n’être pas né ? Telle est la délicate question qui vous est posée par le présent pourvoi.

        La pénible affaire qui a donné lieu au procès opposant les époux P... à un médecin, M. X... et  à un laboratoire de biologie médicale s’inscrit dans un contexte qu’il convient d’évoquer brièvement.

        Depuis une vingtaine d’années, la conjonction des progrès des sciences biomédicales et des dispositifs législatifs favorisant la maîtrise de la reproduction humaine a fait apparaître de nouvelles hypothèses de responsabilité médicale et hospitalière qui placent les juristes devant des choix cruciaux.

        On assiste, en effet, à la montée d’un contentieux indemnitaire lié à la naissance d’un enfant non désiré ou qui cesse de l’être car, en raison de son état de santé, il ne répond plus à l’attente de ses parents. Ceux-ci considèrent cette naissance, médicalement assistée, comme un préjudice dès lors qu’elle aurait pu ou dû être évitée.

        Concrètement, les situations litigieuses qui ont trouvé leur épilogue devant les juridictions judiciaires ou administratives ont concerné soit l’échec d’une interruption de grossesse ou d’une stérilisation (lorsque que ces interventions médicales n’ont pu empêcher une naissance), soit l’inefficacité d’un examen prénatal qui recouvre des modalités diverses (amniocentèse, test de rubéole, échographie) et dont l’objet est de détecter les maladies graves affectant l’embryon ou le foetus, soit la fausseté d’un diagnostic anteconceptionnel qui permet le dépistage des maladies héréditaires et des sujets susceptibles de les transmettre.

        Les parents agissant tant en leur nom personnel qu’au nom de leur enfant dont le  handicap n’a été découvert qu’après sa naissance, deux sortes d’actions doivent être distinguées même si, dans la pratique, elles sont exercées simultanément : l’une qui tend à l’indemnisation du préjudice des parents et que la terminologie américaine appelle action en wrongful birth, l’autre intentée pour le compte du mineur ou action en wrongful life et visant à réparer le préjudice correspondant à la vie diminuée qu’il est amené à vivre.

        En dépit des variétés des situations médicales et des différences régissant les rapports entre les professionnels de la santé et leurs patients selon que la naissance a eu lieu dans un hôpital ou une clinique privée - le cadre étant légal et réglementaire dans le premier cas, contractuel dans le second, une jurisprudence bien établie admettant l’existence d’un accord tacite[1] dont elle a précisé le contenu - les juridictions des deux ordres s’en tiennent aux conditions classiques de la responsabilité, étant précisé que la faute doit être contraire aux données actuelles de la science et appréciée à l’aune d’une obligation de moyens.

        Toutefois, l’application plus ou moins problématique des mécanismes de responsabilité civile ou publique aux interrogations que suscite un phénomène aussi complexe que la naissance n’a pas seulement soulevé des difficultés d’ordre technique (identification des préjudices, causalité). Comme l’a écrit le professeur J. HAUSER : “La logique (la folie) réparatrice a des implications philosophiques... il serait peut-être temps de s’en inquiéter“[2]. Se posent, en effet, des questions existentielles ayant trait au droit à la vie, à l’avortement voire à l’eugénisme qui, dans leur dimension éthique, ont une portée universelle. Dans leur dimension juridique, ces questions ne permettent pas de réduire le débat à un simple problème d’indemnisation car elles touchent aux principes fondamentaux du droit des personnes et de la famille. Une place particulière doit être faite ici au principe de dignité de la personne humaine qui connaît, de nos jours, un regain de faveur tant en jurisprudence[3] Conseil d’Etat : 27 octobre 1995, commune de Morsang-sur-Orge, Rec. p. 372, RFD adm. p. 1204, conclusions FRYDMAN ; JCP 1996, II 22360, note F. HAMON. qu’en doctrine[4]. Nombre de textes de notre droit positif, notamment en matière de déontologie médicale (décret du 6 septembre 1995) ou de bioéthique (lois du 29 juillet 1994) se référent à ce principe posé à l’article 16 du Code civil et qui peut apporter sinon des solutions incontestables du moins un éclairage utile.

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I - LES FAITS ET LA PROCÉDURE

        Venons-en aux faits qui sont simples. M. X..., généraliste et médecin de la famille P... a constaté, le 17 avril 1982, sur la fille du couple âgée de quatre ans, une éruption cutanée évoquant la rubéole, les mêmes signes étant relevés le 10 mai suivant sur la personne de la mère.

        Il a donc prescrit la recherche d’anticorps rubéoleux d’autant que Mme P... lui avait indiqué qu’elle pensait être enceinte et qu’elle entendait interrompre sa grossesse en cas de rubéole, maladie infectieuse et contagieuse qui peut provoquer de graves malformations du foetus lorsqu’elle atteint une femme non immunisée.

        Un prélèvement effectué le 12 mai 1982 par le laboratoire de biologie médicale d’Yerres étant négatif et la grossesse se confirmant, le même laboratoire a procédé, quinze jours plus tard, à la demande du médecin, à un second prélèvement qui s’est avéré positif, faisant état de la présence d’anticorps.

        Compte tenu de ces résultats contradictoires, le laboratoire, se conformant à la réglementation, a procédé à un nouveau titrage du prélèvement initial. Le résultat de cette analyse de contrôle a été présenté comme identique à celui obtenu après le second prélèvement.

        Il en fut conclu que Mme P... était immunisée contre la rubéole, le caractère positif des deux prélèvements et la stabilité du taux des anticorps étant les signes manifestes d’une infection déjà ancienne insusceptible d’affecter l’enfant à naître.

        Le 14 janvier 1983, Mme P... a mis au monde un garçon prénommé Nicolas qui a développé, un an plus tard, de multiples troubles neurologiques ainsi que des séquelles (surdité, rétinopathie, cardiopathie, retard intellectuel) qui paraissaient avoir pour origine une rubéole congénitale contractée pendant la vie intra-utérine.

        Ce que devait confirmer l’expert désigné, en référé, le 13 septembre 1988, à la requête des époux P...

        Il ressort du rapport d’expertise et il n’est pas contesté que le résultat de l’analyse de contrôle était dû à une erreur du laboratoire et que le médecin avait fait preuve, en l’occurrence, d’absence de sens critique.

        Les époux P... ont alors assigné au fond M. X... et le laboratoire de biologie médicale d’Yerres ainsi que leurs assureurs respectifs, la Mutuelle d’assurance du corps sanitaire français (MACSF) et la Mutuelle des pharmaciens (MDP) devant le tribunal de grande instance d’Evry.

        Par jugement du 13 janvier 1992, ce tribunal a retenu que le praticien et le laboratoire avaient commis des fautes, les a déclarés responsables de l’état de santé de Nicolas P... et condamnés in solidum avec leurs assureurs à payer une provision à valoir sur son préjudice corporel, faisant également droit à la demande de la CPAM de l’Yonne tendant au remboursement de ses prestations. Il a sursis à statuer jusqu’au résultat d’une expertise en ce qui concerne le préjudice invoqué par Mme P...

        Par arrêt du 17 décembre 1993, la cour d’appel de Paris a partiellement infirmé le jugement et ordonné la restitution des sommes versées à titre de provision aux motifs que “le préjudice de l’enfant n’est pas en relation de causalité avec les fautes commises” et que “ les séquelles dont il est atteint ont pour seule cause la rubéole que lui a transmis in utero sa mère”.

        Sur les pourvois des époux P... et de la CPAM, la première chambre civile a, par arrêt du 26 mars 1996, cassé la décision entreprise en ce qu’elle a “dit que le préjudice de l’enfant n’était pas en relation de causalité avec les fautes commises et en ce qu’il a condamné M. P... ès qualités et la CPAM à restitution des sommes reçues à titre de provision”.

        La cassation intervenue est donc limitée à la demande d’indemnisation formée au nom de l’enfant.

        Statuant comme cour de renvoi, la cour d’appel d’ Orléans a refusé de s’incliner ;  le dispositif de son arrêt en date du 5 février 1999 énonce que “l’enfant Nicolas P... ne subit pas de préjudice indemnisable en relation de causalité avec les fautes commises par le laboratoire de biologie médicale d’ Yerres et le docteur X...” et ordonne le remboursement des provisions.

        Contre cet arrêt de “rébellion”, les époux P... ont régulièrement formé un nouveau pourvoi en cassation le 14 avril 1999 et produit un mémoire ampliatif le 15 septembre suivant.

        Des mémoires en défense ont été déposés par les autres parties, la CPAM ayant formé un pourvoi incident et M. K... venant aux droits du laboratoire.

        La procédure paraît régulière.

II - LES MOYENS DE CASSATION

        Le pourvoi principal et le pourvoi incident comportent trois moyens.

        A.  Le premier moyen de chacun des pourvois concerne la régularité de la composition de la cour d’appel qui a statué. Leur examen simultané est donc préalable mais ne devrait pas retenir trop longtemps votre attention.

        Pris de la violation des articles 447, 448 et 458 du nouveau code de procédure civile, les moyens prétendent que l’arrêt serait nul car il résulterait de ses mentions que le greffier était présent non seulement lors des débats et du prononcé mais aussi lors du délibéré.

        Il apparaît, en réalité, que la mention “greffier” suivie du nom de ce fonctionnaire figure dans l’arrêt à la suite et séparément de celle relative à la composition de la cour lors des débats et du délibéré puis du prononcé.  Rien ne permet d’affirmer que le greffier aurait assisté au délibéré et les moyens manquent en fait comme le relèvent les mémoires en défense.

        B.  Le deuxième moyen du pourvoi principal, en sa première branche et le deuxième moyen du pourvoi incident critiquent les motifs par lesquels la cour d’appel d’ Orléans a écarté la demande d’indemnisation du préjudice personnel de Nicolas P...

        Au soutien de sa décision, la cour énonce pour l’essentiel “qu’il est constant que les praticiens sont étrangers à la transmission à la mère de la rubéole ; qu’ils ne sont intervenus qu’après le début de la grossesse, de sorte que ne pouvait être évitée la conception de l’enfant ; qu’une thérapeutique quelconque pratiquée au début de grossesse n’aurait pu supprimer les effets de la rubéole sur le foetus ; que Nicolas ... ne pouvait que naître avec les conséquences imputables à la rubéole...  ou disparaître à la suite d’une interruption volontaire de grossesse dont la décision n’appartient qu’à ses parents et ne constitue pas pour lui un droit dont il puisse se prévaloir ; que la seule conséquence en lien avec la faute des praticiens est la naissance de l’enfant ; que si un être humain est titulaire de droits dès sa naissance, il ne possède pas pour autant celui de naître ou de ne pas naître, de vivre ou de ne pas vivre”.

        A l’encontre de cette motivation très explicite, le  pourvoi principal fait valoir “qu’il résulte des propres constatations de l’arrêt, que la mère de l’enfant avait clairement exprimé sa volonté, en cas d’atteinte rubéolique, de procéder à une interruption volontaire de grossesse et que les fautes conjuguées des praticiens ne lui ont pas permis de recourir à cette solution ; qu’il s’ensuit que ces fautes étaient génératrices du dommage subi par l’enfant du fait de la rubéole de sa mère ; qu’en écartant le lien de causalité entre les fautes constatées et le dommage subi par l’enfant du fait de la rubéole de sa mère, l’arrêt attaqué a violé l’article 1147 du code civil”.

        Ce sont des griefs identiques que formule, en termes très voisins, le deuxième moyen de la CPAM de l’Yonne qui sera discuté en même temps que celui du pourvoi principal.

        Pour répondre aux moyens, il est nécessaire de rappeler, dans ses grandes lignes, l’état de la jurisprudence tant judiciaire qu’administrative marquée par de profondes divergences sur l’action de l’enfant  (1°) avant d’examiner cette action qui nous paraît contestable au regard des conditions de la responsabilité civile (2°) et dont l’admission soulève des difficultés sur le plan juridique mais aussi éthique (3°).

         1°)L’état actuel de la jurisprudence et les divergences relatives à l’action de vie préjudiciable.

        Le contentieux, relativement abondant, s’articule autour d’un principe de portée générale, clairement exprimé et d’une exception dont la formulation est ambiguë.

        a) Le principe et l’exception.

        Dès 1982, le Conseil d’État a posé en principe qu’une naissance n’est pas en elle-même génératrice d’un dommage susceptible d’ouvrir à la mère un droit à réparation [5]. La requérante, célibataire aux revenus modestes, se plaignait de l’échec d’une interruption volontaire de grossesse mais l’enfant était né en bonne santé.

        Cette solution qui a fait l’objet d’une large approbation doctrinale paraît davantage fondée sur des considérations de morale sociale que sur la stricte application des règles de la responsabilité pécuniaire qui aurait pu conduire à l’indemnisation des inconvénients résultant de l’interruption de grossesse ayant  manqué son but [6].

        La Cour de cassation a, dans une affaire analogue, adopté la même position par un arrêt du 25 juin 1995 en constatant  “l’absence de dommage particulier qui ajouté aux charges normales de la maternité aurait été de nature à permettre à la mère de réclamer une indemnité”[7].

        Dans son arrêt précité de 1982 et probablement pour résoudre les cas les plus douloureux, le Conseil d’Etat avait ouvert la voie à des dérogations en réservant l’hypothèse où  le demandeur d’indemnité invoque “des circonstances ou une situation particulière” qui n’ont pas été définies mais incluant, d’après les conclusions du commissaire du gouvernement et les commentaires de la doctrine, la naissance d’un enfant handicapé.

        Cela ne signifie pas pour autant que les règles de la responsabilité civile puissent être méconnues, spécialement l’exigence d’une relation de causalité[8] entre la faute et le dommage ainsi que la détermination du droit lésé, tout préjudice n’étant pas réparable. L’action de l’enfant et celle des parents n’auront donc pas nécessairement le même sort.

        b) La jurisprudence judiciaire.

        Les juridictions du fond ont accepté soit par le détour de la “perte de chance” de recourir à l’avortement, soit par l’intermédiaire du préjudice  réfléchi du fait de la vue quotidienne du handicap de l’enfant, d’indemniser les parents en raison d’une déception légitime suscitée par une prestation médicale ne leur ayant pas permis de prendre une décision en connaissance de cause mais elles se sont, pour la plupart, refusées à accueillir l’action de l’enfant soit pour des motifs tirés de l’éthique, soit pour le défaut de causalité entre l’infirmité de l’enfant et la faute du médecin[9].

        Cependant, par un arrêt du 16 juillet 1991, la Cour de cassation a reconnu au profit d’un enfant atteint de graves malformations que la faute du médecin qui n’avait pas prescrit lors de l’examen prénuptial la sérologie de la rubéole pourtant obligatoire, lui avait fait perdre “la chance d’éviter de supporter les conséquences de la rubéole contractée par sa mère en début de grossesse”[10]. Pareille motivation revient, nous semble-t-il, à présumer le lien de causalité.

        Le même arrêt a également retenu à la charge des deux  médecins qui avaient assuré le suivi de la grossesse qu’en s’abstenant, malgré les symptômes de rubéole, de prescrire les analyses utiles, ils n’avaient pas rempli l’obligation de renseignement dont ils étaient tenus à l’égard de leur patiente et qui aurait permis à celle-ci d’envisager une IVG. De tels motifs caractérisent des fautes de nature à engager la responsabilité des praticiens vis-à-vis de la mère ou des parents mais nullement de l’enfant.

        Deux autres décisions significatives ont été rendues le 26 mars 1996 par la Cour de cassation légitimant de manière encore plus nette les demandes indemnitaires des parents mais aussi celles présentées pour le compte de l’enfant[11]. La première espèce présente une particularité factuelle tenant à une erreur de diagnostic anteconceptionnel qui a été regardée comme étant en relation directe avec la décision du couple de concevoir un enfant né, cinq ans après la consultation d’un généticien, porteur de la maladie hérédo-dégénérative dont souffrait son père.

        La seconde espèce est celle qui fait l’objet du présent pourvoi.

        c) La jurisprudence administrative.

        Elle est illustrée par un arrêt du 14 février 1997 du Conseil d’État qui s’est prononcé, à son tour, sur les deux actions en responsabilité engagées par les parents d’un enfant né trisomique après que la mère eut subi dans un hôpital public, un examen prénatal par amniocentèse dont le but était de décider d’une éventuelle interruption volontaire de grossesse et qui lui avait présenté, à tort, comme ne révélant aucune anomalie [12].

        Confirmant en partie l’arrêt de la cour administrative d’appel, le Conseil d’État a accepté de réparer, outre le préjudice moral du couple, son préjudice matériel en lui allouant notamment une rente mensuelle pendant la durée de vie de l’enfant au titre des charges particulières résultant de l’infirmité de celui-ci.

        Il y a donc convergence entre les deux juridictions suprêmes quant à l’action des parents bien que la Cour de cassation n’ait pas pris parti sur l’étendue du préjudice réparable.

        En revanche, le Conseil d’État s’est nettement séparé de la Cour de cassation sur la question du préjudice propre à l’enfant en annulant l’arrêt déféré motif pris de l’erreur commise dans l’appréciation du caractère direct du lien de causalité.

        Abondamment commentées, les décisions rendues le 26 mars 1996 par la première chambre civile ont suscité un vif débat doctrinal, la très grande majorité des auteurs, qu’ils soient civilistes ou publicistes, se déclarant hostiles au principe même de l’indemnisation de l’enfant dans les circonstances sus-relatées [13].

        Le débat témoigne de la difficulté de la question et de l’importance des enjeux qui sont des enjeux de société.

        La résistance manifestée par la cour d’appel d’ Orléans - qui va dans le sens de la jurisprudence dominante des juges du fond [14] - impose une nouvelle réflexion sur l’action en wrongful life.