Rapport de M. BLONDET,

Conseiller rapporteur

Le rapport étant commun aux trois arrêts, il est convenu, pour la bonne compréhension du document, que les mentions "arrêt 1", "arrêt 2", et "arrêt 3" correspondent respectivement aux arrêts n^os 478 (pourvoi n° 97-17.359) , 479 (pourvoi n° 97-19.282) et 480 (pourvoi n° 98-19.190).

Les pourvois régulièrement formés par les époux X... (arrêt 2), les époux X... (arrêt 1), et les consorts X... (arrêt 3) contre les arrêts rendus par les cours d'appel de Metz, le 6 mars 1997, de Versailles, le 12 juin 1997 et d'Aix-en-Provence, le 9 avril 1998, font chacun grief à ces arrêts de rejeter leurs demandes de réparation du préjudice subi par un enfant né handicapé au terme d'une grossesse mal surveillée par un ou deux médecins qui n'ont pas su tirer parti de l'apport technique de l'échographie pour diagnostiquer des malformations foetales.

Ils soulèvent à nouveau une question à laquelle votre arrêt rendu le 17 novembre 2000 sur le pourvoi des époux P...⁽¹⁾ apportait une réponse affirmative : est-il possible de condamner le médecin, dont les fautes dans la surveillance de la grossesse ont interdit à la mère de l'enfant de recourir à l'interruption volontaire de la grossesse, à indemniser le préjudice de cet enfant, vivant et handicapé ?

Dans les trois espèces, cette question est compliquée par le fait que les anomalies ne pouvaient, en toute hypothèse, être décelées qu'après la dixième semaine de grossesse : on sait, en effet, que, passé ce délai, l'interruption volontaire de la grossesse ne peut être pratiquée, en application de l'article L. 2213-1 du Code de la santé publique, qu'à la condition que "deux médecins attestent, après examen et discussion, que la poursuite de la grossesse met en péril grave la santé de la femme ou qu'il existe une forte probabilité que l'enfant à naître soit atteint d'une affection d'une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic".

Avant d'examiner les questions juridiques que soulèvent les arrêt attaqués et les moyens qui leur sont opposés, il convient de rappeler brièvement les faits et les procédures propres à chacune des trois affaires.

I - FAITS ET PROCÉDURES

A - Pourvoi des époux X... (arrêt 1)

Mme X... (arrêt 1) a donné naissance, le 31 octobre 1989, à une fille, prénommée Jessica, présentant un spina-bifida, malformation du rachis dont les conséquences sont pour cette enfant une paraplégie des membres inférieurs, une hydrocéphalie par malformation d'Arnord Chiari et une incontinence sphinctérienne anale avec vessie neurologique secondaire à la paraplégie.

Les époux X... (arrêt 1) ont engagé devant le tribunal de grande instance de Pontoise une action en réparation de leur préjudice et de celui de leur enfant contre M. Y... (arrêt 1), gynécologue chargé de suivre l'évolution de la grossesse de Mme X... (arrêt 1), et M. Z... (arrêt 1), gynécologue obstétricien ayant, à la demande de son confrère, réalisé les échographies des 18ème et 35ème semaines de la grossesse.

Après avoir relevé à la charge de chacun de ces deux médecins des fautes sur lesquelles nous ne reviendrons pas dès lors qu'elles ne sont plus contestées devant la Cour de cassation, le jugement du 10 octobre 1995 a retenu que ces fautes avaient privé les parents, laissés dans l'ignorance de l'anomalie décelable, du choix de poursuivre ou d'interrompre la grossesse, d'envisager une intervention chirurgicale in utero ou de s'adresser directement pour l'accouchement au service neurochirurgical d'un hôpital. Il a, en conséquence, condamné les deux médecins à payer, aux époux X... (arrêt 1), en application de l'article 1147 du Code civil, 100.000 francs en réparation de leur préjudice moral et 1.599.363 francs en réparation des préjudices, qualifiés "perte de chance" de leur fille mineure, et à la caisse primaire d'assurance maladie de l'Essonne, au visa de l'article L. 376-1 du Code de la sécurité sociale, 400.636 francs de prestations en nature déjà servies à l'enfant⁽²⁾.

L'arrêt attaqué confirme le jugement en ce qu'il a caractérisé les fautes imputables aux deux médecins et indemnisé le préjudice moral des époux X... (arrêt 1), mais, le réformant pour le surplus, déboute tant les époux X... (arrêt 1) de leur demande d'indemnisation du préjudice corporel de Jessica que la caisse de sécurité sociale de toutes ses demandes. Selon les juges du second degré, "le dommage corporel de l'enfant, tel qu'il est évalué par le rapport d'expertise, n'est pas la conséquence de l'absence de diagnostic anténatal du spina-bifida", mais "de la malformation congénitale". En outre, les parents, informés à temps de la malformation dont l'enfant à naître était atteint, auraient pu demander une interruption thérapeutique de grossesse, mais "il n'est pas certain (qu'elle aurait été) autorisée, surtout si le diagnostic du spina-bifida avait été fait à la trente-cinquième semaine du terme". Les atteintes physiques de l'enfant seraient dès lors dépourvues de lien de causalité direct avec les fautes des médecins.

Les époux X... (arrêt 1) ont formé un pourvoi en cassation contre cet arrêt le 22 juillet 1997, par le ministère de Me Roger, qui a déposé un mémoire ampliatif le 15 décembre 1997. Le moyen unique de ce mémoire développe contre l'arrêt attaqué deux griefs, pris l'un et l'autre d'un défaut de base légale et d'une méconnaissance de la portée des articles 1137 et 1147 du Code civil.

Il reproche en sa première branche aux juges d'appel de ne pas avoir tiré toutes les conséquences de ces textes en refusant d'indemniser le préjudice subi par l'enfant. Jessica aurait, en effet, selon les demandeurs, été privée avant sa naissance "des choix dont ses parents devaient disposer pour elle".

Ce grief est repris sous une forme atténuée dans la seconde branche du moyen, où les demandeurs observent que les juges, dès lors qu'ils énonçaient qu'il n'était pas certain que l'interruption thérapeutique de grossesse aurait été autorisée, auraient dû rechercher si l'enfant n'avait pas perdu une chance que cette autorisation fût obtenue.

MM. Y... (arrêt 1) et Z... (arrêt 1) ont constitué respectivement la SCP Richard, Mandelkern et Me Le Prado, qui ont déposé des mémoires en défense le 16 mars 1998. Aucune demande n'a été formée au titre de l'article 700 du NCPC.

B - Pourvoi des époux X... (arrêt 2)

Mme X... (arrêt 2) a donné naissance, le 5 juillet 1992, à un enfant prénommé Pierrick, privé de bras gauche et dont le bras droit, réduit de moitié et dépourvu de main, se terminait par un moignon portant deux doigts.

Les époux X... (arrêt 2) ont engagé devant le tribunal de grande instance de Sarreguemines une action en réparation de leur préjudice et de celui de leur enfant contre Mme Y... (arrêt 2), gynécologue chargée, à partir du 14 novembre 1991, de suivre l'évolution de la grossesse de Mme X... (arrêt 2). Ce médecin avait, selon eux, commis des fautes à l'occasion des échographies pratiquées les 5 mars et 6 avril 1992, soit à 21 et 26 semaines de la grossesse, en ne décelant aucune anomalie et en informant les parents qu'elle n'avait pas décelé d'anomalie.

Après avoir relevé que Mme Y... (arrêt 2) avait commis des fautes de négligence et d'inattention à l'occasion du second de ces deux examens et méconnu son obligation d'informer la patiente, le jugement du 22 mars 1995 a retenu que ces manquements avaient privé les époux X... (arrêt 2) de la possibilité de recourir à une interruption thérapeutique de grossesse, et les a invité à chiffrer le montant de l'indemnité demandée au titre de cette "perte de chance".

En revanche, relevant que le médecin n'était "évidemment pas à l'origine des malformations dont est atteint l'enfant", qu'il n'était pas possible, selon l'expert désigné, de dire si l'interruption thérapeutique de grossesse aurait été autorisée à la suite de la détection des anomalies décelables à la date du diagnostic, et qu'il n'était pas certain que les époux X... (arrêt 2) auraient eu recours à cette mesure, le tribunal les a déboutés de leur demande d'indemnisation du dommage résultant tant pour eux que pour leur fils mineur des infirmités dont celui-ci est atteint.

L'arrêt attaqué confirme cette analyse. "Dans de telles conditions, énonce-t-il, eu égard aux principes généraux du droit de la responsabilité, tant contractuelle que délictuelle, les époux X... (arrêt 2), que ce soit à titre personnel ou en qualité de représentants légaux de leur fils mineur, ne sauraient, à défaut de lien de causalité entre la faute et le préjudice allégué, prétendre voir le Docteur Y... (arrêt 2) et son assureur supporter les diverses conséquences pécuniaires du handicap résultant des phocomélies dont l'enfant est atteint".

Les époux X... (arrêt 2) se sont pourvus le 4 septembre 1997 contre cet arrêt, dont la date de signification à partie ne ressort pas du dossier, par le ministère de la SCP Coutard-Mayer, qui a déposé un mémoire ampliatif le 3 février 1998. Le moyen unique de cassation reproche exclusivement à l'arrêt attaqué d'avoir, en refusant d'indemniser Pierrick X... (arrêt 2) du fait du handicap dont il souffrait à sa naissance, violé l'article 1147 du Code civil. Selon les demandeurs, "les fautes du médecin qui laisse croire aux parents que le développement de leur futur enfant est normal sont génératrices du dommage subi par cet enfant né handicapé, au moins en ce qu'il n'a pas bénéficié du choix de ses parents quant à une éventuelle interruption de grossesse". Les autres chefs de la décision de la cour d'appel sont donc irrévocablement passés en force de chose jugée.

Mme Y... (arrêt 2) et son assureur, la MAAF, ont constitué Me Le Prado, qui a déposé un mémoire en défense le 27 avril 1998.

Les époux X... (arrêt 2) ont demandé l'attribution d'une somme de 15 000 francs sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

C - Pourvoi des consorts X... (arrêt 3)

Mme X... (arrêt 3) a donné naissance, le 15 mai 1990, à un troisième enfant, prénommé Thomas, qui présentait, selon les constatations des médecins experts commis, une malformation du membre supérieur droit associant une atrophie musculaire des 2/3 inférieurs du bras, une dystrophie du coude accompagnée d'une ankylose de flexion, et une atrophie tant de l'avant bras, comportant un seul os, que de la main, réduite à un doigt. Le deuxième enfant de Mme X... (arrêt 3) souffrait déjà d'une malformation congénitale de la main droite et celle-ci avait fait savoir au médecin gynécologue qui suivait sa grossesse, M. Y... (arrêt 3), qu'elle entendait recourir à une IVG si une malformation était décelée in utero.

Statuant sur l'action en responsabilité exercée contre M. Y... (arrêt 3) par les époux X... (arrêt 3), tant en leur nom personnel qu'en leur qualité de représentants légaux de Thomas et de leurs deux autres enfants, le tribunal de grande instance de Marseille a, aux termes de son jugement du 19 janvier 1995, relevé que le gynécologue avait commis, en ne signalant pas au centre de diagnostic prénatal, consulté par sa cliente, qu'un précédent enfant du couple présentait une malformation à la naissance, en ne réalisant pas les examens échographiques à 23 et 30 semaines d'aménorrhée avec une attention suffisante, et en ne soumettant pas son diagnostic au contrôle d'un confrère très spécialisé dans le diagnostic anténatal des malformations, plusieurs fautes qui n'avaient pas permis de déceler la malformation.

Ces fautes, selon le tribunal, entretenaient un lien de causalité direct avec le préjudice moral des parents de Thomas, privés du choix qu'ils avaient exprimé de donner le jour à un enfant exempt d'anomalies génétiques : aux termes du rapport d'expertise, ils auraient, en effet, été autorisés à recourir à l'interruption thérapeutique de grossesse alors prévue par l'article L. 162-12 du Code de la santé publique. Une indemnité de 50 000 francs était allouée à chacun des parents.

En revanche, le tribunal a jugé que ni Thomas, ni ses frères et soeur ne pouvaient prétendre à la réparation du préjudice résultant pour eux du handicap dont souffre le premier, dès lors que ce handicap ne présentait pas un lien de causalité direct avec les fautes commises.

L'arrêt attaqué confirme le jugement en toutes ses dispositions. Sa motivation mérite d'être citée car elle rassemble de manière éloquente plusieurs arguments développés depuis contre la réparation du préjudice dit de naissance : "la possibilité offerte par les dispositions de l'article L. 162-12 du Code de la santé publique est strictement personnelle à la mère, dans son expression ultime, même si le père doit être associé à son élaboration. Ce droit n'est pas transmissible et ne saurait légalement fonder la possibilité pour l'enfant lui-même de revendiquer la "non-vie" plutôt que le handicap vécu (...). Cette revendication implique que l'enfant fasse totalement sien le double regard que ses parents portent, en son nom et par l'intermédiaire de la représentation légale de ses intérêts, sur lui : un regard d'amour et de vie pour l'enfant qu'il est ; un regard de négation et de mort pour l'handicapé qu'il est. Au plan éthique, la destructuration psychique dont ce comportement mortifère est porteur ne permet pas, en l'absence de dispositions législatives spécifiques, de fonder juridiquement une telle action (...). La reconnaissance de la légitimité de l'intérêt de l'enfant de préférer ne pas être en vie dans ces conditions et d'en demander réparation à un tiers se heurte :

- à l'ensemble de la législation protectrice des handicapés,

- à la contradiction qui en résulterait pour une société qui affirme que le tragique ne se situe pas dans ce qui naît et qui apparaît mais qu'il réside dans les conditions et les représentations où l'on accueille ce qui naît et qui apparaît, comme le révèle le succès d'une oeuvre cinématographique récente mettant en pratique ces principes à propos de trisomiques et donnant le rôle principal à un handicapé,

- à l'illégitimité d'un eugénisme qui, au-delà de l'affirmation qu'il y aurait des vies qui ne valent pas d'être vécues, institutionnaliserait le refus, totalitaire, de la différence, définie par les tenants de la normalité : ici encore l'argument éthique revêt une importance capitale".

Les époux X... (arrêt 3), agissant en nom et ès qualités de représentants légaux de Thomas, et leurs enfants Patrice et Véronique, devenus majeurs en cours de procédure, se sont pourvus le 11 août 1998 contre cet arrêt, dont la date de signification à parties ne ressort pas du dossier, par le ministère de Me Le Prado qui a déposé un mémoire ampliatif le 6 janvier 1999. La SCP Rouvière et Boutet s'est substituée à Me Le Prado le 22 janvier 2001.

Le moyen unique reproche à l'arrêt attaqué "d'avoir jugé que le préjudice subi par l'enfant Thomas et par ses frères et soeur n'était pas en relation de causalité avec les fautes commises par le docteur Y... (arrêt 3) et qu'en conséquence ni Thomas ni M. et Mme X... (arrêt 3) agissant en qualité de représentant légaux de Thomas et Patrice, ni Véronique X... (arrêt 3), ne pouvaient être indemnisés". Les fautes du médecin seraient, contrairement à ce qu'énoncent les juges, la cause directe de la naissance et du handicap de l'enfant. La cour d'appel n'aurait pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et aurait violé l'article 1137 du Code civil.

M. Y... (arrêt 3) et son assureur, la Compagnie AXA courtage, venant aux droits de l'UAP, ont constitué Me Odent, qui a déposé un mémoire en défense le 6 avril 1999.

Aucune des parties n'a déposé de demande sur le fondement de l'article 700 du NCPC.

II - INSTRUCTION DES POURVOIS

Le Conseiller Pierre Sargos, désigné les 1er février et 1er octobre 1999 en qualité de rapporteur dans chacun de ces dossiers, initialement fixés à l'audience du 21 mars 2001 de la première chambre civile, a, par lettre du 5 février 2001, informé le ministère public et l'ensemble des avocats aux conseils constitués qu'il lui paraissait souhaitable "de soumettre à la chambre la question de l'opportunité de relever d'office un moyen qui pourrait conduire au rejet des trois pourvois par substitution de motifs".

A cette fin, il leur a communiqué une partie de son rapport en cours d'élaboration sur les trois affaires où, au terme d'une minutieuse analyse des dispositions de la loi du 17 janvier 1975 relative à l'interruption de grossesse, devenues les articles L. 2211-1 à L. 2223-2 du Code de la santé publique, ainsi que des travaux préparatoires à cette loi, il envisageait le rejet des pourvois par substitution d'un "motif de pur droit" aux motifs des juges du fond.

Selon cette première analyse de notre collègue, aucun des trois arrêts attaqués n'aurait caractérisé de manière certaine la condition préalable à la démonstration d'un lien de causalité entre les fautes relevées et les préjudices allégués que constitue "la forte probabilité que l'enfant à naître soit atteint d'une affection reconnue comme incurable au moment du diagnostic". La Cour de cassation pourrait dès lors envisager de rejeter les trois pourvois par substitution de motifs en relevant qu'il ne résulte pas des décisions des juges du fond que cette condition était remplie à la date des diagnostics erronés. Une telle solution, appliquée aux trois demandes faites au nom de l'enfant handicapé et, dans un cas, par ses frère et soeur, permettrait d'éviter la "dérive" redoutée par le législateur de 1975, qui pourrait conduire les médecins à porter atteinte à la vie humaine pour des motifs mineurs sous la menace d'actions en responsabilité.

Par lettre du 2 mars 2001, le conseiller Sargos communiquait son rapport définitif à l'ensemble des parties, auxquelles il indiquait que le mémoire complémentaire déposé le 20 février 2001 par la SCP Coutard-Mayer, constituée pour les époux X... (arrêt 2), "pourrait, le cas échéant, conduire la Chambre à s'interroger sur une cassation fondée sur le même moyen" soulevé d'office. L'avocat des époux X... (arrêt 2) observe en effet que "le silence prétendu" de l'arrêt rejetant la demande faite au nom de leur fils ne permet pas d'affirmer que les conditions de l'article L. 2213-1 du Code de la santé publique n'aient pas été réunies. Il s'interroge sur la compatibilité de la substitution de motifs proposée avec le droit au procès équitable prévu par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme. Ce choix procédural priverait définitivement ses clients de toute possibilité de discuter en fait la nature de l'affection dont leur fils est atteint, dès lors que le débat ne s'est pas engagé sur ce point devant les juges d'appel.

Par ordonnances en date du 22 mars 2001, le premier président de la Cour de cassation a ordonné le renvoi des trois pourvois devant l'Assemblée plénière.

III - SOMMAIRE DES QUESTIONS SOULEVÉES

Ces trois pourvois réunis présentent donc des éléments communs essentiels et quelques différences non négligeables.

A - Eléments communs

Les médecins mis en cause sont des gynécologues ou des gynécologues obstétriciens. Leur responsabilité est recherchée pour des fautes de négligence ou d'inattention commises dans la pratique de l'échographie, méthode d'exploration médicale utilisant la réflexion des ultra-sons, qui, depuis 25 ans, a investi la pratique de l'obstétrique et contribué au développement de la médecine foetale. Ces fautes, qui ne sont plus discutées, ne leur ont pas permis d'informer leurs clientes d'affections dont les enfants à naître étaient atteints, et qu'ils pouvaient et auraient dû diagnostiquer. Les parents des enfants porteurs de ces affections ont, après leur naissance, intenté contre les médecins fautifs des actions en réparation non seulement de leur propre dommage mais du dommage de l'enfant né ainsi handicapé.

Les arrêts attaqués, s'ils ont ordonné ou admis le principe de la réparation par les médecins du dommage personnel des parents des enfants nés handicapés, en le qualifiant de moral ou en l'identifiant à une perte de chance, ont écarté la possibilité de condamner les médecins à réparer le dommage des enfants eux-mêmes, en invoquant l'absence de lien de causalité directe entre le dommage que ceux-ci subissent du fait de leur handicap et les fautes relevées contre les médecins.

Les moyens de cassation proposés sont pris d'une violation de l'article 1147 du Code civil, fondement habituel de la responsabilité contractuelle du médecin, notamment lorsqu'il a failli à son devoir d'information du patient. Un moyen a été relevé d'office dans les conditions de l'article 1015 du nouveau Code de procédure civile : pris d'un défaut de détermination de la "forte probabilité" d'une atteinte incurable, il pourrait nous conduire soit à une substitution de motifs en vue du rejet des pourvois, soit à la cassation d'arrêts dépourvus de base légale.

Les caisses primaires d'assurance maladie de l'Essonne et des Bouches-du-Rhône, parties à la procédure dans les affaires X... (arrêt 1) et X... (arrêt 3), n'ont pas formé de pourvoi contre les arrêts, pourtant manifestement contraires à leurs intérêts.

B - Spécificités

Est-il utile de souligner que les infirmités dont Jessica X... (arrêt 1), aujourd'hui âgée de 11 ans, est atteinte, sont d'une particulière gravité ? Les experts désignés par le tribunal de grande instance de Pontoise ont évalué son taux d'incapacité permanente partielle à 90 %, et ses préjudices esthétique et de souffrance à 7/8. Aux termes de ses conclusions d'appel complémentaires du 6 février 1997, la CPAM de l'Essonne demandait le remboursement de 1.125.522 francs de prestations en nature et évaluait le montant des frais futurs capitalisés à 5.186.852 francs.

Les handicaps des enfants Thomas X... (arrêt 3), âgé de 11 ans, et Pierrick X... (arrêt 2), âgé de 9 ans, résultant de malformations du ou des membres supérieurs, n'affectent pas leur intelligence. Il n'en reste pas moins que les experts commis pour examiner Thomas ont évalué à 40 % la réduction de ses capacités fonctionnelles, coté en l'état entre 4 et 5/7 son préjudice esthétique, et souligné un risque de difficultés psychologiques qui impose des réserves pour l'avenir.

En outre, on ne saurait négliger le fait que Mme X... (arrêt 3) avait informé M. Y... (arrêt 3), médecin chargé de suivre l'évolution de sa grossesse, du risque d'anomalie révélé par le handicap de son deuxième enfant et de sa volonté de recourir à une interruption volontaire de grossesse si ce risque se concrétisait.

Enfin, inévitablement conduits, dès lors que nous avons choisi de regrouper ces trois pourvois, à comparer entre eux la gravité des handicaps respectifs des enfants au nom desquels ils ont été formés, nous ne pouvons manquer d'observer que le handicap de Pierrick X... (arrêt 2), privé de bras gauche et victime d'une sévère malformation du bras droit, est, sur le plan médico-légal, plus grave que celui de Thomas X... (arrêt 3).

IV - DISCUSSION

Toutefois, en amont de toute interrogation sur l'évaluation des préjudices, c'est sur la question de la possibilité même d'une responsabilité civile des médecins défaillants à l'égard d'enfants demandant la réparation de leur préjudice de vie handicapée, voire sur la question de la recevabilité des actions en responsabilité engagées au nom de ces enfants, que les arrêts attaqués et les pourvois qui les frappent nous invitent à nouveau à prendre position.

Compte tenu à la fois de l'intensité de la controverse suscitée par l'arrêt P... ⁽³⁾ et des particularités des trois affaires soumises aujourd'hui à notre examen par rapport à ce précédent, il m'a paru utile de reprendre complètement l'examen des difficultés soulevées par ces nouveaux pourvois, en allant des points de consensus aux points de rupture, avant de vous proposer une ou plusieurs solutions fondées en droit.

Il est en effet incontestable que les examens de suivi de grossesse, qui appartiennent, malgré leurs spécificités, au vaste ensemble des conventions de soins, sont soumis à un encadrement légal dont l'une des finalités est la prévention des handicaps (A).

C'est donc un examen précis de l'articulation entre ce dispositif légal et la convention passée entre la patiente et le praticien qui doit nous permettre de résoudre la question, très discutée, des conséquences juridiques de l'échec du dépistage anténatal (B).

A - Le cadre juridique et l'objet des examens de grossesse

1°) Le fondement contractuel de l'obligation du praticien

Ce point n'est pas discuté. Chacun se référera ici à la tradition de la responsabilité en matière médicale initiée par l'arrêt M...⁽⁴⁾. Il s'est formé entre chacun des médecins en cause et sa cliente un véritable contrat, comportant pour le praticien l'engagement de procéder à son examen de manière consciencieuse, attentive et conforme aux données acquises de la science. Ce contrat est à la source de l'obligation des médecins. Une première discussion peut s'instaurer sur le point de savoir si les effets qu'il produit s'étendent aux enfants à naître.

2°) L'extension des effets du contrat à l'enfant

Certes, les enfants, aujourd'hui demandeurs à l'action et aux pourvois, n'ont pas participé à l'échange des consentements entre les médecins et leurs clientes. Toutefois, ils peuvent être considérés comme des "tiers au contrat, fondés à invoquer l'exécution défectueuse de celui-ci lorsqu'elle a causé un dommage", ainsi que vous l'avez jugé les 15 décembre 1998 et 18 juillet 2000,⁽⁵⁾ et, plus récemment, en visant les articles 1165 et 1382 du Code civil en tête de votre arrêt, dans l'affaire P.... Cette extension des effets du contrat est en outre commandée par les dispositions législatives qui encadrent la pratique des examens anténataux.

3°) L'encadrement légal des examens anténataux

La convention médicale passée entre le médecin et la mère de l'enfant à naître prend place dans un dispositif de prévention réglementé par les Codes de la santé publique et de la sécurité sociale. Selon l'article L. 2122-1 du Code de la santé publique, "toute femme enceinte bénéficie d'une surveillance médicale de la grossesse et des suites de l'accouchement qui comporte, en particulier, des examens prénataux et postnataux obligatoires pratiqués ou prescrits par un médecin ou une sage-femme".

De la qualité des observations faites au cours de ces examens dits "de prévention", concernant notamment l'âge de la patiente, ses antécédents et les anomalies décelables à l'examen, découlera la nécessité ou l'inutilité de prescrire un diagnostic prénatal. Celui-ci a une place très particulière dans le dispositif des examens anténataux.

Selon l'article L. 2131-1 du Code de la santé publique, "le diagnostic prénatal s'entend des pratiques médicales ayant pour but de détecter in utero chez l'embryon ou le foetus une affection d'une particulière gravité". Il s'agit d'une investigation approfondie justifiée par des facteurs de risque ou des "signes d'appel". C'est ainsi que, selon la circulaire du 22 avril 1988⁽⁶⁾, des "examens cytogénétiques" sont prescrits et pris en charge par les caisses d'assurance maladie dans les trois cas suivants :

- femmes enceintes âgées de trente huit ans et plus à la date du prélèvement ;

- couples ayant déjà mis au monde un enfant porteur d'anomalies chromosomiques ;

- femmes enceintes présentant des "signes d'appel" pathologiques ou suspects, notamment à l'échographie.

L'arrêté du 29 octobre 1991 a inscrit à la Nomenclature des actes de biologie médicale le "caryotype foetal" que justifient les "anomalies morphologiques du foetus démontrées, internes ou externes"⁽⁷⁾. Mais, bien entendu, le recours au diagnostic prénatal n'est possible que si ces "signes d'appel" ont été perçus, notamment par l'échographiste⁽⁸⁾.

La circulaire précitée définissait ainsi les raisons de la réglementation du diagnostic prénatal : "le principal objectif poursuivi est que ces examens soient réalisés par des praticiens particulièrement compétents et entraînés, tant au niveau des prélèvements que de l'examen de laboratoire lui-même et de la prise en charge du couple. En effet, le diagnostic prénatal a pour but essentiel de permettre à un couple d'avoir l'enfant sain qu'il désire. Dans le cas où une anomalie est décelée, ce qui représente moins de 5 p. 100 des examens, une interruption thérapeutique de grossesse est proposée".

4°) Les conséquences du dépistage d'anomalies foetales

a) La procédure

Le dispositif actuel est issu des lois des 17 janvier 1975 et 31 décembre 1979, relatives à l'interruption de grossesse, et de la loi n° 94-654 du 29 juillet 1994, relative au don et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain, à l'assistance médicale à la procréation et au dignostic prénatal. Il combine le respect du choix de la femme enceinte et le contrôle médical de la possibilité éthique de l'interruption de grossesse.

Cette combinaison n'est à l'évidence possible que si les résultats péjoratifs d'examens anténataux correctement conduits, confirmés par le diagnostic prénatal, sont portés à la connaissance de la mère de l'enfant à naître.

Celle-ci, à supposer qu'elle envisage le recours à l'interruption médicale de grossesse, doit alors obtenir de son propre médecin ou d'un autre médecin, pourvu qu'ils exercent leur activité dans un établissement public de santé ou dans un établissement de santé privé recevant des femmes enceintes agréé, et d'un expert inscrit sur une liste d'experts près la Cour de cassation ou près d'une cour d'appel, une attestation établissant la forte probabilité que l'enfant à naître soit atteint d'une affection d'une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic.

Depuis 1994, l'un de ces deux médecins qualifiés doit en outre exercer son activité dans un centre de diagnostic prénatal pluridisciplinaire. Ceux-ci regroupent non seulement des spécialistes de gynécologie-obstétrique, d'échographie du foetus, de génétique, de pathologie néonatale et des praticiens responsables d'analyses de cytogénétique et de biologie, mais des psychiatres ou des psychologues⁽⁹⁾. Ils ont vocation à être les pôles et les points de maillage de la réflexion éthique, de nature pluridisciplinaire, qui sous-tend nécessairement les décisions d'autorisation ou de refus de l'interruption médicale de grossesse.

La Commission nationale de médecine et de biologie de la reproduction et du diagnostic prénatal est "chargée de donner un avis sur les demandes d'autorisation d'exercice des activités (...) de diagnostic prénatal, sur les demandes d'agrément des centres pluridisciplinaires de diagnostic prénatal ainsi que sur les décisions de retrait d'autorisation" et "participe au suivi et à l'évaluation du fonctionnement des établissements et laboratoires autorisés"⁽¹⁰⁾. On soulignera qu'un représentant du Comité consultatif national d'éthique, nommé par le ministre de la santé, est membre de cette commission⁽¹¹⁾, qui remet chaque année au ministre chargé de la santé un rapport portant sur l'évolution de la médecine et de la biologie de la reproduction et du diagnostic prénatal.

b) Les décisions

Au terme de son avis n° 5 du 13 mai 1985 sur les problèmes posés par le diagnostic prénatal et périnatal, le Comité consultatif national d'éthique, après avoir souligné que la "médecine de prédiction" pouvait, en attendant que des thérapeutiques spécifiques soient découvertes, éviter bien des épreuves et soulager bien des souffrances, se demandait "par qui doit être assurée la tenue des registres" recensant les cas d'interruption thérapeutique de grossesse. "La préoccupation de laisser le maximum de souplesse dans l'organisation et la tenue des registres, exposait-il, tout en assurant le maximum de garanties, conduit, d'une part, à ne pas imposer de modalités juridiques ou administratives, d'autre part, à réserver la collecte et le traitement des informations à des organismes, quel qu'en soit le statut, en nombre limité, agréés par l'autorité publique après avis d'un Comité d'éthique".

Il existe en France 4 registres des malformations congénitales (Paris, Bas-Rhin, Bouches-du-Rhône, Centre-Est) couvrant les naissances (enfants nés vivants et mort-nés) et interruptions médicales de grossesse pour malformations des résidents de 19 départements français, soit un total de 180 000 naissances par an (1/4 des naissances françaises).⁽¹²⁾

Le dépouillement de ces registres pour la période 1990-1994 ⁽¹³⁾ permet d'établir que, "sur l'ensemble des anomalies congénitales retenues, le diagnostic prénatal a conduit à l'interruption de la grossesse dans 31,5 % des cas : 26,6 % des malformations morphologiques non liées à une anomalie chromosomique, 47 % des anomalies chromosomiques et 26, 5 % des achondroplasies".

En ce qui concerne le spina-bifida, on relève, sur un effectif total de 349 cas diagnostiqués, 202 interruptions médicales de grossesse (55,3 %), dont 140 avant la 28ème semaine d'aménorrhée et 53 pendant ou après cette 28ème semaine⁽¹⁴⁾.

Les réductions de membres transversales, à l'exclusion de celles qui sont liées à une anomalie chromosomique ou à un syndrome monogénique, ont entraîné au cours de la même période, sur un effectif de 155 cas, 42 interruptions médicales de grossesse (27,1 %), dont 41 avant la 28ème semaine d'aménorrhée.

Les actions en réparation du "préjudice de vie dommageable", exercées publiquement devant l'institution judiciaire au nom d'enfants dont les handicaps n'ont pas été dépistés, bousculent ce dispositif éthique de "bonnes pratiques" médicales, qui, exposé à d'incessants remaniements par les progrès de la détection des anomalies et des thérapeutiques, doit assurer l'information aux parents des enfants à naître et le secret dû aux familles dans des conditions psychologiques particulièrement délicates, en vue de décisions d'une gravité et d'une complexité exceptionnelles, tout en évitant de "renforcer le phénomène social de rejet des sujets considérés comme anormaux"⁽¹⁵⁾.

B - Les conséquences juridiques de l'échec du dépistage anténatal

Je ne reprendrai pas l'analyse de toutes les sources jurisprudentielles et doctrinales très largement évoquées lors des débats dans l'affaire P..., ni les nombreux commentaires que notre décision a suscités. Il me suffira de rappeler que deux thèses antagonistes s'affrontent sur la question centrale de l'existence ou de l'absence de lien de causalité entre la faute des médecins et le dommage invoqué par les demandeurs.

1°) La solidarité sans la responsabilité

Selon la première de ces thèses, défendue par M. l'avocat général dans ses conclusions de rejet du pourvoi formé dans l'intérêt de Nicolas P..., la démonstration de ce lien de causalité serait "problématique", voire impossible. Elle ne reposerait que sur une confusion entre la cause adéquate du handicap - la rubéole dans le cas de l'enfant P..., des anomalies génétiques dans les trois affaires qui nous occupent - et les fautes d'inattention ou de négligence relevées contre les médecins, qui n'entretiendraient de relation causale qu'avec la naissance de l'enfant et non son handicap.

Cette "distorsion sans précédent du lien de causalité" conduirait à l'émergence d'un "droit de ne pas naître" ou d'un "droit de naître normal", opposable à tous, qui pourrait "transformer la faculté d'avortement reconnue à la mère en obligation" pour celle-ci, et conduire à "la tentation de l'eugénisme".

Les partisans de cette thèse se réfèrent à l'arrêt rendu le 14 février 1997 par le Conseil d'État dans l'affaire opposant le Centre régional hospitalier de Nice aux époux Q..., qui demandaient réparation du préjudice personnel de leur enfant trisomique⁽¹⁶⁾.

Selon la haute juridiction administrative, "en décidant qu'il existait un lien de causalité directe entre la faute commise par le centre hospitalier régional de Nice à l'occasion de l'amniocentèse et le préjudice résultant pour le jeune Mathieu de la trisomie dont il est atteint, alors qu'il n'est pas établi par les pièces du dossier soumis aux juges du fond que l'infirmité dont souffre l'enfant et qui est inhérente à son patrimoine génétique, aurait été consécutive à cette amniocentèse, la cour administrative d'appel (avait) entaché sa décision d'une erreur de droit". Seuls les parents de l'enfant handicapé pouvaient être indemnisés.⁽¹⁷⁾

La sobriété de la motivation de la décision du Conseil d'État n'interdit pas de penser qu'il a pu être sensible à l'argumentation de son commissaire du Gouvernement, Mme Valérie Pécresse, qui avait cherché la justification du rejet de la demande de réparation formulée par l'enfant dans "les principes qui fondent (la jurisprudence administrative) en matière biomédicale" : "nous ne pensons pas, avait-elle déclaré, qu'un enfant puisse se plaindre d'être né tel qu'il a été conçu par ses parents, même s'il est atteint d'une maladie incurable ou d'un défaut génétique, dès lors que la science médicale n'offrait aucun traitement pour le guérir in utero. Affirmer l'inverse serait juger qu'il existe des vies qui ne valent pas d'être vécues et imposer à la mère une sorte d'obligation de recourir, en cas de diagnostic alarmant, à une interruption de grossesse".

On peut évoquer, dans le même sens, l'arrêt rendu en 1982 par la Court of Appeal du Royaume-Uni ayant déclaré irrecevable l'action intentée par un enfant handicapé à la suite d'une erreur de diagnostic prénatal sans laquelle sa mère aurait eu recours à l'interruption de grossesse thérapeutique.⁽¹⁸⁾ Une loi promulguée en 1976 interdit ce type d'action en Grande-Bretagne.⁽¹⁹⁾

En réaction à l'arrêt P..., le professeur Mattei et plusieurs députés ont d'ailleurs, le 13 décembre 2000, déposé une proposition de loi, inspirée par l'exemple britannique, proposant de compléter l'article 16 du Code civil par deux alinéas ainsi rédigés :

"La vie constitue le bien essentiel de tout être humain, nul n'est recevable à demander une indemnisation du fait de sa naissance.

Lorsqu'un handicap est la conséquence directe d'une faute et non de la nature, il est ouvert droit à réparation dans les termes de l'article 1382 du présent Code". ⁽²⁰⁾

Enfin, dans son rapport n° 68 du 29 mai 2001, intitulé "handicaps congénitaux et préjudice", le Conseil consultatif national d'éthique, commentant, à la demande du ministre de l'emploi et de la solidarité, la portée de l'arrêt P..., confirme cette analyse, en rejetant toute interprétation de la loi du 17 janvier 1975 qui tendrait à la reconnaissance d'un "droit subjectif" de l'enfant à ce que lui soit évitée une vie préjudiciable.

Si vous partagez ces convictions, vous approuverez sans restriction les arrêts attaqués, en rappelant dans un conclusif technique que "l'auteur d'une faute ne peut être condamné à réparation que si sa faute a contribué de façon directe à la production du dommage dont la réparation est demandée",⁽²¹⁾ ou en énonçant le principe d'ordre éthique selon lequel "nul n'est recevable à demander une indemnisation du fait de sa naissance". Ce serait un coup d'arrêt à la jurisprudence de l'arrêt P....

On observe à l'appui d'une telle solution que les trois enfants au nom desquels les actions en responsabilité des médecins ont été conduites ont vocation à bénéficier des mesures leur permettant de surmonter ou de dépasser leurs handicaps prévues par la loi d'orientation en faveur des personnes handicapées du 30 juin 1975 et les textes d'application.

C'est la position du Conseil consultatif national d'éthique, qui, après avoir insisté, dans son rapport précité du 29 mai 2001, sur la nécessité, dans une société solidaire, d'accroître l'aide aux personnes handicapées "pour éviter d'ajouter au handicap des conditions de vie intolérables", énonce que "la reconnaissance d'un droit de l'enfant à ne pas naître dans certaines conditions apparaîtrait hautement discutable sur le plan du droit, inutile pour assurer l'avenir matériel des personnes souffrant de handicaps congénitaux et redoutable sur le plan éthique".

2°) Solidarité et responsabilité

Vous avez jugé, au contraire, dans l'affaire P..., que, "dès lors que les fautes commises par le médecin et le laboratoire dans l'exécution des contrats formés avec (la patiente) avaient empêché celle-ci d'exercer son choix d'interrompre sa grossesse afin d'éviter la naissance d'un enfant atteint d'un handicap, ce dernier peut demander la réparation du préjudice résultant de ce handicap et causé par les fautes retenues".

La naissance de l'enfant handicapé actualise ses droits et révèle les conséquences dommageables des fautes commises par le médecin chargé du suivi de grossesse. L'action en responsabilité civile exercée contre celui-ci, par l'enfant handicapé ou en son nom, ne véhicule aucune dénégation de la vie et de la dignité de son titulaire et ne le prive pas de la solidarité qu'il est en droit d'attendre de la société.

Cette analyse, à supposer que nous la confirmions, peut-elle justifier, dans les trois affaires soumises à notre examen, la condamnation des médecins concernés à la réparation du préjudice des enfants nés handicapés ? Après avoir rappelé les fondements juridiques d'une telle solution, j'évoquerai sommairement l'application qui peut en être faite dans les trois affaires.

a) Licéité du projet d'interruption volontaire de grossesse

Dès l'instant de l'échange de consentements qui est au fondement du contrat médical, l'intérêt de l'enfant à naître, représenté par sa mère, intervient comme cause de l'obligation du médecin. Il ne peut être exclu, bien sûr, que la future mère ne consulte que pour être informée ou pour se conformer aux dispositions relatives à la protection maternelle et infantile, en l'absence de toute perspective thérapeutique ou abortive. Et il ne nous appartient pas de porter un jugement de valeur sur le choix de respecter les décrets de la nature que des parents potentiels d'enfants atteints d'affections graves et incurables déduiraient de leurs convictions religieuses ou philosophiques. Mais la demande d'information médicale formulée par la mère peut aussi, selon les prévisions mêmes de la loi, l'être dans la perspective d'une interruption volontaire de la grossesse s'il s'avère que l'enfant à naître est atteint d'une affection d'une particulière gravité.

Un tel projet d'IVG dite thérapeutique est la négation même du projet parental. Il ne peut, bien entendu, être mis en oeuvre qu'après de douloureuses réflexions personnelles et conjugales. Mais il s'étaye sur une double motivation, qui peut inspirer dès le départ la demande d'information de la femme enceinte à son gynécologue : une motivation égoïste, dès lors que la future mère et son conjoint estiment n'être en mesure de supporter ni la charge d'un enfant gravement handicapé, ni le souci de son avenir après leur disparition; mais aussi, et je ne prononce ces mots qu'avec une très grande prudence tant ils peuvent paraître paradoxaux, une motivation altruiste, dès lors que la mère ou les parents de l'enfant à naître peuvent juger, après avoir été informés de son handicap prévisible, que sa vie serait trop gravement marquée par la souffrance et par l'échec.

Cette cause de l'obligation du médecin, présente dans le projet maternel, est licite. Certes, selon l'article 16 du Code civil, dans la rédaction résultant de la loi du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain, qui a d'ailleurs repris en substance les termes de l'article 1er de la loi du 17 janvier 1975 relative à l'interruption de grossesse, "la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l'être humain dès le commencement de la vie". Et plusieurs autres principes, dérivés de celui-ci, sont énoncés à sa suite par le Code civil :

- article 16-1 : "chacun a droit au respect de son corps" ;

- article 16-3 : "il ne peut être porté atteinte à l'intégrité du corps humain qu'en cas de nécessité médicale pour la personne" ;

- article 16-4 : "nul ne peut porter atteinte à l'intégrité de l'espèce humaine. Toute pratique eugénique tendant à l'organisation de la sélection des personnes est interdite".

Mais les lois des 17 janvier 1975, 31 décembre 1979 et 29 juillet 1994, après avoir solennellement énoncé ces principes, y ont apporté d'importantes exceptions, parmi lesquelles la possibilité de pratiquer une interruption de grossesse pour motif thérapeutique dans les conditions que nous avons précisées.

Dès lors, l'éventualité d'une décision d'IVG thérapeutique intervient dans la convention de soins passée lors des examens anténataux, comme une composante de la cause licite des obligations respectives du médecin gynécologue et de sa patiente.

b ) Conséquences de l'inexécution fautive de l'obligation d'information due à la mère de l'enfant à naître

Les affections dont souffrent les trois enfants au nom desquels les pourvois ont été formés préexistaient aux fautes qu'ils reprochent aux médecins chargés de surveiller la grossesse. Il n'existe dès lors pas de lien de causalité directe entre les fautes des médecins et les anomalies constitutionnelles dont ces enfants sont atteints. Toutefois, des examens consciencieux auraient permis de diagnostiquer ces anomalies et d'en informer leurs mères.

Cette information aurait permis à Mmes X... (arrêt 1), X... (arrêt 2) et X... (arrêt 3) d'envisager l'IVG en renonçant, purement et simplement, à leur projet maternel ou en le reportant sur un autre enfant nouvellement conçu. Certes, la possibilité d'une IVG thérapeutique aurait été soumise à la condition préalable de l'examen renforcé prévu par l'article L. 2213-1 du Code de la santé publique. Mais on ne peut exclure a priori qu'elle eût été autorisée par l'autorité médicale et mise en oeuvre à la demande de ces trois personnes. Il est dès lors possible d'envisager l'existence d'un lien de causalité direct entre les fautes des médecins consultés et la vie handicapée des enfants. Le préjudice des parents a, d'ailleurs, dans les trois affaires, été indemnisé. Le fait que le handicap ait préexisté aux fautes relevées contre les médecins n'interdit pas de relever ce lien de causalité direct. Comme l'a fort bien souligné Mme Dreifuss-Netter, "lorsque des campeurs sont emportés par une coulée de boue, nul ne songe à s'opposer à la responsabilité de l'exploitant du camping ou de la municipalité qui n'a pas pris les précautions adéquates, dès lors que celle-ci ne revêt pas les caractéristiques de la force majeure. Le fait de n'avoir pas pris une précaution qui aurait évité ou réduit les conséquences du dommage est considéré comme causal"⁽²²⁾. Ce qui fait problème n'est pas véritablement le lien de causalité, mais le principe même d'une action de vie dommageable exercée par l'enfant lui-même.

c ) "L'action de vie préjudiciable"

L'action dite de vie dommageable ou préjudiciable, exercée par ou pour l'enfant lui-même, est rejetée par le Conseil d'État, par les juridictions étrangères et par la majorité de la doctrine⁽²³⁾. Cette analyse est dominée par le principe selon lequel l'enfant handicapé, qui ne saurait se plaindre d'être né tel qu'il a été conçu par ses parents, ne pourrait, à plus forte raison, exercer une action en responsabilité contre le médecin chargé des examens anténataux, dont les négligences n'entretiendraient qu'un lien de causalité indirect avec son préjudice.

Votre conseiller rapporteur dans l'affaire P... a opposé à cette conviction une distinction : "Ce n'est pas la naissance ou la vie même de l'enfant qui constitue le préjudice dont il est demandé réparation, a-t-il observé. Le préjudice réparable est au contraire exclusivement celui qui résulte du handicap qui va faire peser sur l'enfant pendant toute son existence des souffrances, charges, contraintes, privations et coûts de toute nature"⁽²⁴⁾.

Cette analyse paraît pouvoir être appliquée aux trois affaires aujourd'hui soumises à votre examen. Elle est difficile à admettre pour les praticiens de la responsabilité civile que nous sommes, car, comme l'a souligné le professeur Jourdain, le préjudice se rapporte habituellement à la perte d'un acquis ou à la dégradation d'un état antérieur, alors qu'ici, le handicap est congénital⁽²⁵⁾. On peut dès lors, considérant cette action en réparation du préjudice de vie dommageable non plus dans son principe mais dans sa fin, s'interroger sur la possibilité d'évaluer un tel préjudice⁽²⁶⁾. Il est sans doute prématuré de se prononcer sur cette question, actuellement soumise à l'examen de la juridiction de renvoi dans l'affaire P.... Je me bornerai sur ce point à trois brèves observations :

- vous avez jugé, dans des contentieux soulevant des questions éthiques comparables à celles auxquelles nous sommes aujourd'hui confrontés, que "l'état végétatif d'une personne humaine n'excluant aucun chef d'indemnisation, son préjudice doit être réparé dans tous ses éléments"⁽²⁷⁾ ;

- toutefois, il ne peut être exclu qu'une analyse de la spécificité du préjudice dit de vie dommageable conduise les juges du fond à ne mettre à la charge du médecin responsable que la part d'indemnité, de caractère personnel, correspondant aux souffrances physiques ou morales endurées par la victime, et à ses préjudices esthétique et d'agrément : une telle solution serait de nature à pondérer le rapport entre la solidarité et la responsabilité dans la réponse globale au handicap des enfants nés dans de telles conditions ;

- on pourrait objecter, dans chacune des affaires soumises à notre examen comme dans l'affaire P..., que la mère, informée de l'atteinte décelée au stade foetal, n'aurait peut-être pas recouru, ou donné suite à son intention de recourir, à l'interruption thérapeutique de grossesse. Les juges du fond pourraient alors rapporter le niveau d'indemnisation du dommage de l'enfant au degré de probabilité de cette décision⁽²⁸⁾.

Mais revenons pour conclure à la question centrale aujourd'hui soumise à votre examen, celle du lien de causalité. Si l'analyse que nous venons de faire est exacte, la position de dénégation d'un tel lien de causalité adoptée par les trois cours d'appel pourrait justifier votre censure. Cette censure pourrait prendre la forme d'une cassation et d'un renvoi des causes et des parties devant d'autres cours d'appel pour un meilleur examen du droit et du fait.

Toutefois, une autre solution peut être envisagée. Les juges du fond n'ont pas négligé l'examen des faits et se sont en particulier appliqués à rechercher si, à supposer que des examens prénataux diligents aient révélé les anomalies décelables au stade foetal, des médecins qualifiés auraient, en application de l'article L. 2213-1 du Code de la santé publique, autorisé l'interruption thérapeutique de grossesse, seule possible à la date de ces examens. Or il se déduit de leurs énonciations respectives que la preuve de ce fait, élément nécessaire à la démonstration du lien de causalité entre les fautes des praticiens et le préjudice allégué par les demandeurs, n'est pas rapportée. Cette constatation pourrait dès lors justifier un rejet des pourvois sur ces motifs, seuls pertinents.

1. - BICC, n° 526, 15/12/2000, p. 3

2. - Cf. Nicolas Gombault : "la responsabilité de l'échographiste du fait de l'absence de dépistage des malformations sur un foetus", GP 1996, droit de la santé, p. 820

3. - François Terré : "le prix d'une vie", JCP, 13/12/2000, p. 2267 ; François Chabas : commentaire sous l'arrêt, JCP 2000, jurisprudence, II, 10 438, p. 2309 ; Gérard Mémeteau : "l'action de vie dommageable", JCP 2000, I, 279 ; Catherine Labrusse-Riou et Bertrand Mathieu : "la vie humaine peut-elle être un préjudice ?", Dalloz 2000, Point de vue, n° 44 ; Pierre Murat : "l'affaire P... : où l'humanisme le cède à l'utilitarisme", Droit de la famille, éditions du Juris-Classeur, janvier 2001, p. 28, et JCP 2001, G. Chronique, I, 293 ; Jean Hauser : "l'enfant et les sortilèges (...) de l'autonomie de la volonté", RTD civ. 2001, p. 103.

4. - Civ., 20 mai 1936, Dalloz, 1936, p. 88

5. - Bull. Civ., I, 1998, n° 368 et 2000, n° 221

6. - Circulaire du 12 avril 1988 relative aux examens de diagnostic prénatal (JO, 22 avril, p. 5363)

7. - Cf. Arrêté du 29/10/91 modifiant la Nomenclature des actes de biologie médicale (JO, 16 novembre 1991, p. 14952)

8. - Dominique Thouvenin : "les lois n° 94-54 du 1er juillet 1994, n° 94-653 et 94-654 du 29 juillet 1994 ou comment construire un droit de la bioéthique", Actualités législatives, Dalloz 1995, commentaires législatifs, n° 189

9. - Art. R.162-17 du Code de la santé publique ; avis n° 37 du 22 juin 1993 du CCNE sur le dépistage de la trisomie 21 foetale à l'aide de tests sanguins chez les femmes

10. - Art. L. 2113-1 du Code de la santé publique

11. - Art. R. 184-3-5 du Code de la santé publique

12. - "La situation des registres en France en 1997", Bulletin épidémiologique hebdomadaire (BEH), n° 17/1997

13. - "Impact des actions de dépistage en France sur la prévalence des naissances malformées, période 1990-1994", BEH, n° 13/1997

14. - Le taux le plus élevé concerne l'anencéphalie (91,3 %), le plus faible la fente palatine (7,8 %)

15. - Avis n° 5 du 13 mai 1985 du CCNE sur les problèmes posés par le diagnostic prénatal et périnatal

16. - CE, 14/02/1997, Centre hospitalier régional de Nice c/Epoux Q..., RFD adm. 13 (2), mars-avr. 1997, p. 374, conclusions Valérie Pécresse, commissaire du Gouvernement, note Bertrand Mathieu.

17. - Les époux Q... se voyaient cependant accorder, outre la réparation de leurs préjudices personnels, dans l'intérêt de l'enfant lui-même, le capital représentant le versement d'une rente mensuelle de 5000 F pendant toute sa durée de vie.

18. - Mc Kay v. Essex area health authority, 1982, QB 1166, cité par Valérie Pécresse, et par Basil Markesinis, "Réflexions sur l'arrêt P... et la nécessité d'un recours accru au droit étranger par les juridictions nationales", RTD civ., janv. mars 2001, p. 77. Sur la jurisprudence contraire dans quelques États américains, on renverra au rapport précité de M. Sargos, publié au BICC, n° 526, p. 27.

19. - Congenital disabilities (civil liability) act, 1976

20. - Cette proposition de loi n'est pas venue en discussion au Parlement.

21. - Civ. 1, 30 septembre 1997, Bull. n° 259

22. - "Observations hétérodoxes sur la question du préjudice de l'enfant victime d'un handicap congénital non décelé pendant la grossesse", note sous l'arrêt du 17/11/2000, Médecine et droit, n° 46

23. - Voir ci-dessus p.13

24. - BICC, ibid., p. 15

25. - RTD 2001, p. 146

26. - Jourdain, obs. ibid ; "De plus, le préjudice de l'enfant est ici d'être né dans un état douloureux mais insusceptible d'évaluation : il faudrait en effet comparer l'être au non être, ce qui est indécidable car inconcevable" C. Labrusse-Riou et B. Mathieu, op.cité.

27. - Civ. 2, 28/06/1995, Bull. n° 224, et l'arrêt cité