La protection pénale de l’enfant à naître

 

 

                        La protection pénale de l’enfant à naître est, en droit contemporain, une des  questions les plus controversées et agitées par l’actualité.

 

                        Sur le plan juridique, la question est d’importance mais on ne saurait sous- estimer ses enjeux philosophiques, métaphysiques, religieux et scientifiques.

 

                        Un constat s’impose tout d’abord : si, dans notre pays, la vie de l’enfant à naître a été pénalement protégée pendant des siècles contre les atteintes volontaires ou involontaires, elle ne l’est plus du tout aujourd’hui. Comment en est-on arrivé là ?

 

                        L’Histoire nous enseigne que dans la cité antique, l’homme et sa vie n’étaient pas respectés en tant que tels ; ils ne l’étaient qu’en raison de la force et des biens que l’homme possédait ou de son statut social. C’est sous l’influence du christianisme et de la doctrine des droits de l’homme qu’est apparue cette conviction fondamentale, rappelée par le législateur contemporain, que le respect est dû dès ses premiers signes à la vie humaine, valeur essentielle, en raison de sa nature même.

 

                        Le droit pénal ayant pour finalité la protection des valeurs essentielles de la société était le plus apte à protéger effectivement la vie de l’être humain, ce terme générique désignant aussi l’enfant non encore né.

 

                        Notre ancien droit punissait de mort les atteintes volontaires à la vie de cet enfant : avortement, infanticide, coups portés à la femme enceinte l’ayant fait avorter.

 

                        Sous l’empire du code pénal de 1810, la doctrine et la jurisprudence ont accordé à l’enfant à naître la même protection qu’à l’enfant né vivant. L’incrimination de l’avortement -plus ou moins sévèrement réprimé selon les époques- paraissait garantir son existence et lui assurer un droit à la vie au moins à l’égard de sa mère. Etaient également prévues d’autres infractions spécifiques telles que la suppression d’enfant mort-né ou la provocation à l’abandon de l’enfant à naître. Le meurtre de l’enfant pendant l’accouchement a été assimilé à un infanticide. Enfin, en raison de sa fragile condition, l’enfant à naître étant particulièrement exposé aux risques de la vie quotidienne, notamment à l’imprudence et à la négligence fautives des tiers, les juridictions répressives ont admis qu’il pouvait être victime d’un homicide ou de blessures involontaires.

 

                        Par ailleurs, même si elle n’a jamais eu d’incidence directe en matière pénale car elle contient une fiction de naissance qui en affaiblit la portée, la vieille maxime romaine “infans conceptus pro nato habetur” a fait l’objet d’une large application dans notre droit. Celui-ci a reconnu et protégé l’enfant à naître bien avant qu’il ne vienne au monde : la capacité d’acquérir et de bénéficier de donations ou de legs lui a été accordée (articles 902 et 906 du Code civil) ; pour établir la filiation, le législateur prend en compte la période de grossesse (article 314 du Code civil) ; c’est aussi dans l’intérêt de l’enfant qu’ont été votées des lois sociales protectrices de la femme enceinte et de la famille.

 

                        Ajoutons que les spectaculaires avancées des sciences biologiques et médicales sont venues corroborer les traditions juridiques et morales les plus fermes : dès la conception, un être humain existe, l’embryon étant porteur des caractères génétiques de la personne à naître et qui ne sont propres qu’à elle. Il s’agira toujours du même individu quels que soient les changements qui l’affectent au cours de son existence. La naissance n’est donc qu’une étape dans le processus vital.

 

                        Toutefois, des lois contemporaines qui ne prennent plus en compte son intérêt mais aussi le progrès scientifique ont conduit nombre de nos concitoyens à jeter un regard tout à fait différent sur l’enfant à naître. Tirant les conséquences de l’évolution des esprits et des moeurs, le législateur a, en 1975 et 1979, largement dépénalisé l’avortement devenu interruption volontaire de grossesse, l’accent étant mis sur le lien organique qui unit la femme enceinte à l’embryon et au foetus dont la vie est désormais tributaire de sa volonté. De même, le développement de la fécondation in vitro, hypothèse de fait radicalement nouvelle dans l’expérience humaine, les incertitudes qui pèsent sur le sort des embryons surnuméraires, la stratégie de certains chercheurs qui les considèrent comme un matériau biologique ont contribué à relativiser le respect de la vie s’agissant de l’enfant à naître.

 

                        Celui-ci est devenu la cible, sans défense, d’une campagne insidieuse tendant à remettre en cause son humanité même -ce n’est qu’un oeuf, un amas de cellules a-t-on entendu dire- campagne qui a bénéficié de l’indifférence du plus grand nombre et la crainte chez certains de passer pour des adversaires de l’interruption volontaire de grossesse désormais sujet tabou. Qualifiée d’ultime recours, de mal nécessaire par les promoteurs de la loi de 1975, cette mesure a été progressivement institutionnalisée et même banalisée, en contradiction avec l’esprit initial et la lettre des textes applicables. Alors qu’il s’agit d’une liberté accordée à la femme sous certaines conditions, l’interruption de grossesse est présentée aujourd’hui comme un droit absolu, incompatible avec toute forme de protection de la vie anténatale.

 

                        Contraire à notre tradition humaniste, cette opinion que n’étayait aucun argument sérieux ne paraissait pas s’imposer au regard de nos principes juridiques, des dispositions pénales en vigueur, des exigences de la politique criminelle et de ce que l’éthique commande.

 

                        Tel n’a pas été le choix de la Cour de cassation qui, par trois arrêts assez récents, a jugé que la mort involontaire de l’enfant à naître n’était pas pénalement punissable.

                        Après un bref rappel de l’évolution de la jurisprudence en matière d’homicide involontaire, les atteintes volontaires à la vie de l’enfant imputables à des tiers

étant heureusement peu nombreuses, (I) nous examinerons les motifs du revirement opéré par la Cour de cassation (II) puis nous en tirerons les conséquences (III).

 

I - L’évolution de la jurisprudence

 

                        Une fois surmontées quelques hésitations dues au fait que la vie foetale était encore mal connue - la science a toujours influencé le droit en la matière[1] - dès la seconde moitié du 19è siècle, les juridictions répressives ont fait application de l’article 319 du Code pénal réprimant l’homicide involontaire à l’auteur d’une faute non intentionnelle ayant causé la mort d’un foetus.

 

                        C’est ainsi qu’un arrêt de la cour d’appel de Douai du 2 décembre 1882 a déclaré coupable de ce délit une femme qui procédait illégalement à des accouchements et dont l’impéritie avait été à l’origine de la mort d’un enfant in utero, l’arrêt relevant que “pour n’avoir pas respiré, l’enfant n’en a pas moins vécu de la vie intra-utérine ; sa mort même est la preuve de son existence antérieure”.

 

                        Illustré par de nombreuses  décisions des juges du fond et quelques arrêts de la chambre criminelle concernant surtout les délits de blessures involontaires et de non assistance de personne en danger, le courant jurisprudentiel favorable à la protection pénale de l’enfant à naître s’est maintenu dans la période récente même après la légalisation de l’interruption volontaire de grossesse en 1975 et l’entrée en vigueur du nouveau code pénal en mars 1994[2].

 

                        Citons un arrêt du 19 août 1997 de la chambre criminelle (Juris-data n°1997-003862) qui a rejeté le pourvoi d’un gynécologue condamné pour un double homicide involontaire en retenant que sa négligence avait été la cause d’une perte de temps fatale à l’enfant puis à la mère.

 

                        Mais par un arrêt de censure du 30 juin 1999 (B. n° 165), la même chambre a jugé, en invoquant le principe de l’interprétation stricte de la loi pénale, que l’infraction d’homicide involontaire n’était pas applicable à l’enfant à naître. En l’espèce, à la suite d’une confusion opérée entre deux patientes un médecin avait fait le geste de retirer un stérilet à une femme enceinte de cinq mois.

 

                        Plusieurs cours d’appel ont refusé de s’incliner devant cette décision qui brisait une jurisprudence plus que séculaire et dont le laconisme a été critiqué par presque

 

tous les commentateurs. Certains d’entre eux avaient pensé que le rejet de l’incrimination provenait de l’absence de viabilité du foetus[3].

 

                        On sait désormais qu’il n’en est rien puisqu’un nouvel arrêt de la Cour de cassation, rendu cette fois en assemblée plénière le 29 juin 2001 (B. n° 165) et contre notre avis, a confirmé la position prise par la chambre criminelle dans des circonstances qui pourtant n’inspiraient pas indulgence et compréhension : un automobiliste en état d’ébriété et qui ne tenait pas sa droite était entré en collision avec le véhicule conduit par une femme enceinte de six mois, causant des blessures à celle-ci et la mort du foetus lequel était parfaitement viable (cf. nos conclusions au JCP 2001 G II 10569). Aux termes de cet arrêt : “le principe de la légalité des délits et des peines, qui impose une interprétation stricte de la loi pénale, s’oppose à ce que l’incrimination prévue par l’article 226-1 du Code pénal réprimant l’homicide involontaire, soit étendue au cas de l’enfant à naître dont le régime relève de textes particuliers sur l’embryon et le foetus”.

 

                        Enfin, le 25 juin 2002 (B n° 144), la chambre criminelle a cassé un arrêt de la cour d’appel de Versailles ayant condamné pour homicide involontaire une sage femme dont la faute lourde qui lui avait valu un licenciement immédiat avait entraîné la mort d’un foetus de neuf mois alors que la femme qui le portait était entrée dans une clinique pour accoucher. Une fois de plus, la Cour de cassation a estimé qu’il n’y avait ni délit ni victime en se référant au principe de l’interprétation stricte de la loi pénale qui, à l’en croire, s’oppose à ce que l’incrimination d’homicide involontaire “s’applique au cas de l’enfant qui n’est pas né vivant”. On est tenté de dire que si l’enfant n’est pas né vivant, c’est bien parce qu’on a causé sa mort.

 

                        Cette jurisprudence qui refuse désormais toute protection pénale à la vie de l’enfant à naître, quel que soit son niveau de développement, a fait contre elle la quasi unanimité des commentateurs qui ont été nombreux[4].

                        La critique porte tant sur la motivation des arrêts que sur leurs conséquences.

 

II - La motivation

 

                        Nul ne conteste l’importance du principe de la légalité selon lequel les infractions et sanctions pénales doivent être préalablement définies par un texte non plus que son corollaire l’interprétation stricte de la loi pénale qui sont autant de garanties pour le justiciable.

 

                        L’homicide involontaire est, d’après l’article 221-6 du Code pénal, le fait de causer par maladresse, imprudence, négligence ou manquement à une obligation de sécurité ou de prudence... la mort d’autrui. L’homicide volontaire ne diffère de ce délit que par l’intention.

 

                        Le terme “autrui” qui n’a pas de connotation juridique particulière se retrouve dans plusieurs articles du nouveau Code pénal et désigne la victime de l’infraction. S’il n’a pas d’existence autonome l’enfant n’en a pas moins une individualité biologique propre  d’autant moins contestable qu’aujourd’hui il est visible, sexué, soigné.

 

                        L’interprétation stricte de la loi pénale n’interdit pas de se référer à la ratio legis, à l’intention du législateur. Or, rien ne permet de dire que le nouveau Code pénal ait écarté l’enfant mort-né de la protection dont il bénéficiait antérieurement. Nulle trace d’une telle intention dans les travaux parlementaires qui ont précédé son approbation. Mais au contraire la volonté exprimée dans l’exposé des motifs du projet gouvernemental de présenter “un Code humaniste... ayant pour fin dernière la défense de la personne humaine, en la protégeant de toutes les atteintes qu’elles visent sa vie, son corps”. C’est donc la personne physique, l’être humain qui est pénalement protégé et non la personne juridique au sens du droit civil. Autres indices probants : l’aggravation de la répression des violences commises sur la femme enceinte (articles 222-8 et s. du Code pénal), le maintien de la protection de l’enfant à naître contre l’abandon (article 227-12) et l’incrimination, nouvelle et générale, des atteintes au respect du aux morts (articles 225-17 et s.).

 

                        Pour nourrir la réflexion, il y a davantage. En 1975 puis dans l’une des lois bioéthiques de 1994, c’est à dire au moment de la légalisation de l’avortement et après celle-ci, avant et après la promulgation du nouveau code pénal, le législateur a posé un principe qui est d’ordre public : “La loi garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie”[5].

 

                        Ce principe a été inséré dans l’article 16 du Code civil qui distingue la personne de l’être humain lequel est respectable en soi, sans autre condition, dès le commencement de sa vie. Voilà ce que dit explicitement l’article 16. Les termes utilisés n’ont certainement pas été choisis au hasard et n’ont aucun rapport avec les concepts civilistes de personne juridique et de personnalité.

 

                        Le Conseil constitutionnel a considéré que le texte précité tendait à assurer le respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la “dignité de la personne humaine”, tiré du Préambule de 1946. Le juge constitutionnel a aussi affirmé la préexistence du principe posé par l’article 16 à son énoncé législatif, autrement dit son appartenance à ces “valeurs fondamentales” qui permettent d’interpréter la loi lorsqu’elle est obscure[6].

 

                        A l’occasion de la refonte du Code de la santé publique en 2000, le législateur, marquant sa préférence pour la vie, a placé l’article 16 du Code civil en tête des dispositions relatives à l’interruption de grossesse. Ce qui montre, s’il en était besoin, que la vie ne commence pas à la naissance mais dès la fécondation. L’article L 2211-2 du Code de la santé publique précisant qu’il ne peut être porté atteinte au principe du respect dû à l’être humain dès le commencement de sa vie “qu’en cas de nécessité et dans les conditions prévues par la loi”, il apparaît clairement que l’interruption volontaire de grossesse est une dérogation à ce principe et d’ailleurs la seule autorisée par le législateur.

 

                        Ainsi, en dehors des exceptions légalement prévues, l’être humain en gestation bénéficie d’une protection égale à celle de l’individu déjà né, de la personne juridique, parce qu’il lui est égal en dignité. Tel est du reste le sens du  message délivré par l’organe constitutionnel.

 

                        Ce message est très proche de l’avis émis par le comité consultatif national d’éthique, en 1989, dans son rapport sur l’état actuel des études conduites concernant les dons de gamètes et d’embryons : “l’embryon humain, dès la fécondation, appartient à l’ordre de l’être et non de l’avoir, de la personne et non de la chose ou de l’animal. Il devrait être considéré comme...une altérité dont....la dignité assigne des limites au pouvoir et à la maîtrise d’autrui”[7].

 

                        On observera encore que le législateur qui ne pouvait ignorer la jurisprudence constante qui protégeait l’enfant à naître n’a jamais cru devoir restreindre explicitement la portée des incriminations relatives aux atteintes à sa vie.

 

                        Aucune confusion n’est d’ailleurs possible entre la maladresse ou l’imprudence fautive d’un tiers responsable de la mort d’un enfant dans le sein maternel et l’avortement pour cause de détresse qui repose sur la libre décision de la femme à la condition d’être pratiquée dans les douze premières semaines de la grossesse ou l’avortement dit médical qui peut intervenir à toute époque avec l’accord d’un collège de praticiens. En tout cas, rien ne permet de dire que les tiers ne soient pas débiteurs de devoirs envers la vie de l’enfant alors même que celui-ci ne serait pas encore né.

 

                        Dès lors, la personne juridique du droit civil qui semble seule digne d’intérêt aux yeux de la Cour de cassation ne saurait être assimilée, sans abus, à la personne humaine du droit pénal. La personnalité au sens du droit civil qui, d’après la doctrine dominante s’acquiert à la naissance[8] est une construction abstraite destinée à faciliter le commerce des hommes et qui a été étendue aux groupements. Si elle n’est définie nulle part, la personne humaine est protégée dans son intégrité et sa dignité par le droit pénal, qu’elle soit ou non titulaire de droits, qu’elle soit vivante ou non, qu’elle soit viable ou non. Reprenons chacun de ces points.

 

                        Jusqu’en 1854 a existé une peine, la mort civile qui consistait à dépouiller certains condamnés de tous leurs droits civils, civiques et politiques. Il n’a jamais été prétendu que le fait d’abréger leur vie n’était pas pénalement punissable. La personnalité n’est donc pas une condition de la protection pénale de l’humain.

 

                        Grâce à la méthode d’interprétation téléologique, la Cour de cassation a su adapter bien des textes de l’ancien Code pénal aux exigences de la répression. La chambre criminelle a jugé le 16 janvier 1986 (B. n°15) qu’une tentative de meurtre pouvait être commise sur un cadavre. Ainsi l’enfant à naître ne bénéficierait d’aucune protection pénale alors qu’une personne déjà morte est pénalement protégée. Le 20 octobre 1998 (B. n° 264) la même chambre a considéré que “le respect était du à la personne humaine, qu’elle soit morte ou vivante”. Bien plus, par un arrêt du 4 février 1998 (B. n° 43), elle a admis qu’une mère victime d’un viol incestueux était recevable à demander réparation au nom de l’enfant issu de ce viol. La qualité de victime a donc été reconnue à quelqu’un qui n’était même pas conçu au moment des faits. Est-il cohérent de refuser cette qualité à l’enfant à naître ?

 

                        Quant à la viabilité mentionnée par le Code civil en matière patrimoniale et qui serait l’aptitude de l’enfant à vivre en dehors de sein maternel, elle est inconnue du droit pénal. Celui ci a pour vocation de protéger la vie humaine et non une aptitude à la vie.

 

                        Force est de constater que c’est à la personne physique, à l’être de chair et de sang que le droit pénal s’intéresse sous l’angle des violences même les plus légères. La position prise par la Cour de cassation qui subordonne le respect de la vie au statut juridique de la personne fait donc bon marché de l’autonomie du droit répressif.

 

                        Au demeurant, celui-ci n’ignore pas la personne juridique, puisque dans ses articles 226-1 et suivants, le nouveau Code pénal incrimine les atteintes à la personnalité. Mais sous cette rubrique sont regroupées les atteintes à la vie privée ou à l’image de la personne, la dénonciation calomnieuse, les atteintes au secret professionnel ou des correspondances, celles aux droits de la personne résultant des fichiers et des traitements informatiques. Tout ceci n’a rien à voir avec l’homicide volontaire ou involontaire.

 

                        L’homicide étant classiquement défini comme la destruction d’une vie humaine, on ne voit pas pourquoi cette incrimination ne s’appliquerait pas à l’enfant in utero.

 

                        Sur le plan international, diverses conventions qui procèdent de la même philosophie affirment, sous des expressions variées, l’existence d’un droit à la vie. Si elles ne visent pas spécialement l’enfant à naître, elles n’en relient pas moins ce droit à la vie à la dignité inhérente à tous les membres de la famille humaine. Or, l’enfant à naître ne saurait, sans arbitraire, être exclu de cette famille.

 

                        La Convention de New York du 26 janvier 1990, ratifiée par la France, stipule dans son article 6-1 “le droit inhérent à la vie de l’enfant” et dans le 9e alinéa de son préambule la nécessité d’une “protection juridique appropriée avant comme après la naissance”.

 

                        Les autorités françaises n’ont formulé qu’une seule réserve d’interprétation précisant que l’article 6 ne saurait faire obstacle à la législation nationale sur l’IVG. Le Conseil d’Etat comme la Cour de cassation, en visant l’article 16 du Code civil, ont jugé que cette législation n’était pas incompatible avec les instruments internationaux garantissant le droit à la vie[9]. On doit en déduire qu’en dehors des cas où l’avortement est autorisé à titre dérogatoire et exceptionnel le droit à la vie reprend son empire. 

                        N’est-ce-pas au droit pénal qu’il appartient de donner leur plein effet aux dispositions du droit interne ou conventionnel qui tendent à cette fin ? Il a naturellement vocation à le faire et constitue sans conteste la garantie la plus efficace[10].

 

                        Pour conclure, en ajoutant à la loi une condition de naissance en vie qu’elle ne comporte pas, la Cour de cassation s’est livrée à une interprétation non pas stricte mais restrictive de l’article 221-6 du nouveau Code pénal. C’est elle qui exclut l’enfant à naître du champ d’application de cet article qui figure pourtant dans une section significativement intitulée : “Des atteintes involontaires à la vie”.

 

                        2) Le second argument de l’assemblée plénière est tiré de la règle “specialia generalibus derogant” selon laquelle les dispositions spéciales dérogent aux dispositions générales. Certes, le Code pénal et le Code de la santé publique contiennent des dispositions spécifiques à l’embryon in vitro introduites par les lois de bioéthique de 1994 dans le souci d’encadrer les activités médicales d’assistance à la procréation. Certes, il existe des dispositions pénales réprimant l’interruption illégale de grossesse. Mais les unes et les autres n’ont aucun rapport avec l’homicide involontaire et ne sauraient faire échec à l’application du droit commun pénal à l’enfant à naître. On observera que l’arrêt de la chambre criminelle du 21 juin 2002, ne se réfère plus au régime (terme applicable aux choses) auquel serait soumis l’enfant mais seulement à l’interprétation stricte de la loi pénale.

 

                        En définitive, la jurisprudence de la Cour de cassation procède d’une logique simpliste mais implacable : puisque la femme est autorisée à avorter la vie de l’enfant à naître n’a aucune importance. On se souvient d’ailleurs qu’avec l’arrêt Perruche,  la Cour de cassation était déjà entrée dans un raisonnement qui valorisait l’avortement par rapport à la vie handicapée.

 

                        La question de fond devient effectivement celle de la valeur de la vie d’un être humain en tant que tel. À ce stade, il ne manque pas de doctrines qui viennent de loin et tendent à nous faire prendre cette question au rebours de ce que l’éthique impose. La référence la plus remarquable en ce domaine est l’oeuvre de l’un des maîtres à penser de la bioéthique américaine, Tristram Engelhardt. Celui-ci écrit dans ses “Fondements de la bioéthique” que ce ne sont pas tous les humains qui sont des personnes. Sont des personnes “ceux qui sont conscients d’eux-mêmes, ceux qui ont la capacité de blâmer et de louer”. Mais les foetus, les nouveau-nés, les déments profonds et les comateux désespérés ne sont pas des personnes pas plus, ajoute-t-il, que les grenouilles adultes. Une telle conception repose sur un dualisme philosophique radical : d’un côté, nous avons l’être biologique qui n’aurait aucune valeur intrinsèque, de l’autre côté, la personne qui est seule digne d’intérêt et dont la vie mérite d’être protégée.

 

                        Inspiré par un utilitarisme absolu, le professeur d’éthique Peter Singer va encore plus loin en préconisant de mettre les nouveau-nés en observation pendant quatre semaines après leur naissance afin de déceler d’éventuels handicaps qui pourrait justifier leur élimination. L’infanticide serait légitimé comme l’a déjà été le foeticide. Pourquoi pas le géronticide ?

 

                        Lorsque l’on abandonne la notion inconditionnelle de dignité de la personne humaine ne s’engage-t-on pas sur la voie de tels errements ? Si la vie de l’enfant à naître n’avait aucune valeur quel sens peut avoir la législation sociale protectrice de la femme enceinte et à travers elle de l’enfant qu’elle porte.

 

                        Venons en aux conséquences tout aussi critiquables du refus de protéger pénalement la vie de l’enfant.

 

III -  Les conséquences

 

                        Compte tenu de notre histoire, elles sont humainement et socialement inacceptables.

 

                        Probablement sans le vouloir, la Cour de cassation a délivré aux tiers un permis général de tuer l’enfant à naître dont les effets s’étendront aux atteintes volontaires à la vie de cet enfant (meurtres, coups et blessures volontaires, non assistance à personne en danger). En termes plus juridiques, donner la mort devient un fait justificatif.

 

                        On citera à cet égard un arrêt de la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Nîmes, en date du 10 juillet 2001 qui, se référant à la jurisprudence de l’assemblée plénière, n’a pas retenu à l’encontre des auteurs criminels d’un incendie volontaire la circonstance aggravante d’avoir causé la mort d’un foetus de huit mois asphyxié par les gaz toxiques inhalés par la femme qui le portait. Si des coups administrés à une femme enceinte entraînent la mort du foetus, l’auteur des faits ne pourra être poursuivi pour homicide volontaire[11]ainsi que la destruction de certaines espèces végétales non cultivées..

 

                        Quoiqu’il en soit, la jurisprudence actuelle fait fi de réalités tangibles que l’on se place du point de vue de la famille ou de la médecine. Elle est également contestable dans ses applications pratiques.

 

                        a) De nos jours, l’enfant attendu est déjà un membre de la famille que l’imagerie médicale permet de contempler très tôt, à qui un prénom est donné avant la naissance et qui peut faire l’objet d’une reconnaissance prénatale selon la jurisprudence civile. Ses obsèques sont désormais organisées quelles que soient les circonstances de sa mort. Pour faciliter le travail de deuil des parents confrontés à la mortinaissance, une loi du 8 janvier 1993 a prévu que, sous certaines conditions, un acte d’enfant sans vie peut être porté sur le registre des décès. Cet acte qui exprime une filiation est exploitable comme tout autre acte d’état civil et sa transcription sur le livret de famille est désormais autorisée. Bien qu’il ne bénéficie pas de la personnalité juridique, l’enfant mort-né est socialement reconnu comme une personne ou en tout cas comme un être humain. Comment lui refuser la qualité d’autrui au sens du droit pénal ?

 

                        b) Du point de vue médical, le refus de prendre en compte l’enfant à naître en tant que personne pénalement protégée est une solution difficilement acceptable dans la mesure où pour les praticiens, le foetus est devenu un patient à part entière distinct de sa mère, ce qui fait de lui un “autrui” et induit des responsabilités civiles et pénales comme devant tout patient.

 

                        c) Inopportune et regrettable pour les raisons que l’on vient d’indiquer, la position prise par la Cour de cassation ne l’est pas moins sur le terrain juridique où elle s’avère, de surcroît, contraire à la logique.

 

                        D’une part, elle vide de sa substance l’article 16 du code civil, principe directeur du droit dont on a pu dire qu’il s’agissait d’un “engagement formel de la société”[12] et méconnaît la jurisprudence constitutionnelle qui fait de l’être humain en formation, du fait de son appartenance à la communauté humaine, l’égal en dignité de la personne déjà née.

 

                        D’autre part, il est incohérent d’appliquer le droit pénal à l’auteur de blessures involontaires dont l’enfant à naître a été victime lorsqu’il a survécu et de ne pas l’appliquer si l’enfant meurt avant sa naissance. Ce qui pourrait permettre de faire passer des avortements illicites pour des accidents mortels.

 

                        Il est tout aussi incohérent de condamner pour homicide involontaire (ou non assistance à personne en danger) l’auteur de blessures (ou d’une abstention fautive) ayant entraîné la mort de l’enfant après sa naissance et de considérer qu’il n’y a pas de délit si l’enfant meurt avant d’être séparé de sa mère.

 

                        L’application du droit pénal dépendra alors de la gravité des lésions subies par l’enfant, de sa résistance, donc de facteurs contingents et non de la gravité de la faute comme l’a voulu le législateur. Comment expliquer aux parents que leur enfant n’étant pas né vivant, sa mort compte pour rien et qu’ils n’ont rien perdu alors que s’il avait vécu pendant quelques instants, la qualification  d’homicide involontaire aurait pu être retenue[13] ?

 

                        Pour tenter de justifier la jurisprudence nouvelle, on a fait valoir que l’atteinte au foetus passe nécessairement par une atteinte à l’intégrité de la mère, ce qui rendrait inutile la poursuite pour homicide involontaire. Mais les blessures causées à la mère peuvent être très légères et relever du tribunal de police alors que les conséquences pour le foetus peuvent être fatales. En outre, lorsqu’une faute médicale a été commise à l’occasion d’un examen prénatal ou d’un accouchement, il n’y aura qu’une seule victime, l’enfant.

 

                        L’exclusion de la protection pénale aura pour conséquence singulière que l’automobiliste qui blesse une femme enceinte trouvera avantage à la mort de l’enfant qu’elle porte. La survie de ce dernier l’exposerait, comme on l’a dit, à des poursuites pénales mais aussi à indemniser un éventuel handicap qui peut être très lourd. Ce paradoxe est encore exacerbé s’agissant du médecin qui ayant causé des blessures à l’enfant in utero aura tout intérêt à ce que celui-ci ne naisse pas vivant alors qu’il a sa vie entre ses mains. Pareille situation n’est-elle pas de nature à éveiller les pires soupçons et à se retourner finalement contre les praticiens ? Le gynécologue qui s’efforcera, comme il en a le devoir, de sauver la vie du foetus qu’il aura par hypothèse blessé s’exposera à des poursuites pénales et civiles alors que son confrère moins consciencieux qui laissera mourir sa victime bénéficiera d’une totale impunité. Faut-il rappeler que d’après l’article 2 du code de déontologie médicale : “le médecin...exerce sa mission dans le respect de la vie humaine” ? De plus rien ne justifie la rupture d’égalité entre les gynécologues et les obstétriciens qui bénéficient d’une immunité de fait et les autres membres du corps médical.

 

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                        Pour conclure, la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation qui semble  dénier à l’enfant à naître - ce que nous avons tous été - la qualité d’être humain soulève de troublantes interrogations.

 

                        Qu’est-il, en effet : une chose destructible sans destinée humaine ? un bien susceptible d’appropriation ou un amas de cellules confondues avec celles de la mère qui subirait ainsi une mutilation ?

                        Une intervention du législateur nous avait paru indispensable pour combler le vide juridique pénal créé par le Cour de cassation. Des propositions de loi qui ont été faites en ce sens n’ont pas abouti, le législateur étant oublieux des principes qu’il a lui même posés. Au manque de consensus s’ajoute une insuffisance de réflexion. Mais l’objectif recherché est louable car on a du mal à comprendre comment en France, la vie d’un animal domestique -qui est un objet- se trouve pénalement protégée contre les atteintes par imprudence (article R 651-3 du nouveau Code pénal) alors que celle de l’enfant à naître, même au seuil de sa naissance ne l’est pas.

 

                        Un amendement à la loi sur les violences routières puis à la loi sur la grande criminalité tendant à créer un délit spécifique d’interruption involontaire de grossesse a été voté à deux reprises par l’Assemblée nationale mais a été finalement abandonné. Il y a lieu de souligner que l’incrimination envisagée qui existe en Espagne et en Italie protège non pas l’enfant mais la femme et qu’il est permis de s’interroger sur sa portée car elle entrera bien souvent en conflit avec d’autres délits d’atteinte à la personne humaine plus sévèrement réprimés.

 

                        Mais pour modeste qu’elle soit, cette initiative parlementaire s’est heurtée à une vive opposition de tous ceux et celles qui voient même dans un semblant de protection de l’enfant à naître une atteinte intolérable à la liberté d’avorter qui n’est pourtant plus fondamentalement remise en cause.

 

                       

                        Nous ferons à cet égard les observations suivantes :

 

1)                                                    Il n’y a aucun rapport entre la faute d’une tierce personne en relation causale avec la mort d’un enfant attendu et l’interruption de grossesse décidée et voulue par la femme ;

 

2)                                                    L’avortement n’est totalement dépénalisé qu’à l’égard de la femme. Le tiers qui pratique une interruption illégale de grossesse ou fournit des moyens abortifs à la femme enceinte s’expose à des poursuites pénales (articles L 2221-1 à L 2224 du Code de la santé publique) ;

 

3)                                                    Le fait de sanctionner pénalement le comportement fautif d’un automobiliste ou de tout autre personne ayant causé la mort in utero de l’enfant n’a jamais empêché aucune femme d’avorter ;

 

4)                                                    La protection pénale de l’enfant à naître a du reste co-existé pendant un quart de siècle avec l’application de la loi sur l’IVG ; cette solution assurait l’équilibre souhaitable  entre la  liberté encadrée de la  femme et  le respect des droits de l’enfant ;

 

5)                                                    Permettre à n’importe qui et à n’importe quel moment de la gestation de causer accidentellement (ou non) la mort de l’enfant revient à donner aux tiers plus de pouvoirs sur la vie de ce dernier que n’en a la femme qui ne peut avorter librement que dans les douze premières semaines de la grossesse ;

 

6)                                                    Enfin il est une liberté dont on ne parle jamais et qui est tout aussi respectable que celle d’avorter, la liberté de procréer. Pourquoi serait-elle moins bien protégée[14] ? La détresse de la femme privée de l’enfant qu’elle désire ne doit-elle pas être prise en considération tout autant que celle de la femme qui souhaite interrompre sa grossesse.