J. SAINTE-ROSE,  Avocat général à la Cour de cassation

janvier 2005

Sur fond de contrevérités largement médiatisées (garantir par le droit pénal l’existence d’un enfant attendu serait une innovation aventureuse, protéger la femme enceinte serait attentatoire à sa liberté), l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme Vo c/ France du 8 juillet 2004 a été salué comme on pouvait s’y attendre par tous ceux et celles qui pour des motifs «idéologiques» ou corporatistes défendent la position prise par la Cour de cassation qui, brisant une jurisprudence plus que séculaire, refuse désormais d’appliquer l’incrimination d’homicide à l’enfant à naître, même s’il meurt dans des circonstances qui ne sont pas assimilables à une interruption volontaire de grossesse et quel que soit son degré de développement..

Le militantisme des uns, le silence des autres qui craignent de passer pour des adversaires de la liberté d’avorter alors qu’il s’agit d’une toute autre question, l’indifférence du plus grand nombre liée à l’ignorance des enjeux ont conduit les pouvoirs publics à entériner, par défaut, un droit jurisprudentiel qui tire vers le bas l’ensemble des enfants à naître.

Il n’est pas dans notre propos de commenter la décision de la Cour de Strasbourg, au demeurant prévisible en ce qu’elle a admis que l’article 2 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme n’avait pas été violé. Soucieux de laisser aux Etats la plus grande marge d’appréciation, les juges européens esquivent plutôt le débat et pour en sortir mettent au même niveau indemnisation d’un préjudice et sanction pénale (l’existence d’une action en réparation contre des personnes normalement assurées rendrait inutile l’exercice de l’action publique). Leur décision manque de pouvoir convaincant et ne réfute aucun des arguments qui s’opposaient et s’opposent encore à ce que la dépénalisation légale et sous conditions de l’avortement ne dérive vers une dépénalisation judiciaire et sans limites des atteintes à la vie de l’enfant à naître résultant de la faute prouvée d’un tiers.

Ne seront évoquées ici que les conséquences de cette seconde dépénalisation qui, sur le plan juridique, éthique, humain et au regard de la politique criminelle appellent plus que des réserves : l’émergence d’une nouvelle cause d’irresponsabilité pénale, donner la mort (I) ; la réification de l’enfant à naître, poussée à l’extrême (II). Par ailleurs, l’option jurisprudentielle ne tient aucun compte de réalités tangibles qui ont leur traduction dans le droit positif (III).

I - Une nouvelle cause d’irresponsabilité pénale : donner la mort avant la naissance

L’analyse de la jurisprudence de la Cour de cassation - critiquée par la doctrine quasi unanime qui en souligne les incohérences - révèle que la loi pénale s’applique lorsque l’enfant blessé in utero par la faute d’un tiers survit à ses blessures ou décède des suites de celle-ci. L’auteur des faits est alors condamné pour blessures involontaires - avec l’obligation de réparer un handicap qui peut être très lourd - ou pour homicide involontaire.

En revanche, la loi pénale ne s’applique pas lorsque l’enfant meurt avant d’être séparé de sa mère. Son application dépend alors de la gravité de ses blessures, de sa résistance, donc de facteurs contingents et non de la gravité de la faute comme l’a voulu le législateur.

Il apparaît en tout cas que blesser un enfant dans le sein maternel est un délit s’il naît vivant mais que le tuer n’est pas pénalement punissable .

Cette solution paradoxale peut s’avérer profitable à des criminels. Se référant à la jurisprudence de l’Assemblée plénière, un arrêt de la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Nîmes, en date du 10 juillet 2001, n’a pas retenu comme circonstance aggravante à la charge des auteurs d’un incendie volontaire la mort d’un fœtus de sept mois asphyxié par les gaz toxiques inhalés par la femme qui le portait.

De même, si des coups volontairement donnés à une femme enceinte mettent fin à sa grossesse, seules seront réprimées les violences, leurs conséquences fatales étant passées sous silence.

L’automobiliste fautif qui blesse accidentellement une femme en état de grossesse trouvera avantage à la mort immédiate de l’enfant à naître.

Le paradoxe est encore exacerbé s’agissant du médecin qui, sans léser la femme enceinte, cause des blessures à son enfant et aura donc tout intérêt à ce que celui-ci ne naisse pas vivant alors qu’il a sa vie entre ses mains. Le gynécologue ou l’obstétricien qui s’efforcera, comme il en a le devoir, de sauver l’enfant à naître s’exposera à des poursuites pénales, ce qui ne sera pas le cas de son confrère moins consciencieux qui laissera mourir cet enfant. Rien ne justifie une telle immunité de fait qui est de nature à éveiller les pires soupçons et rompt, de surcroît, l’égalité entre les membres du corps médical.

Quant à la dimension humaine, elle est totalement négligée. Comment faire comprendre aux parents que leur enfant ayant été tué dans le sein maternel, il n’y a ni infraction ni victime alors que s’il avait vécu ne serait-ce que quelques instants après en avoir été extrait un homicide aurait été commis ?

La jurisprudence actuelle ne se borne pas à disculper les auteurs de faits qui devraient normalement tomber sous le coup de la loi pénale mais va bien au-delà car elle aboutit à exclure l’enfant à naître de la famille humaine en le réifiant.

II - La réification de l’enfant à naître

Sous couvert d’une interprétation non pas stricte mais restrictive du terme «autrui» qui figure dans les textes incriminant l’homicide volontaire et involontaire (article 221-1 et 221-6 du nouveau Code pénal), la Cour de cassation considère qu’il ne vise pas l’enfant à naître alors que ce terme sans connotation juridique particulière se retrouve dans d’autres articles du même Code et désigne la victime d’une infraction. Le droit pénal n’aurait plus vocation comme par le passé, à protéger la vie humaine dès ses premiers signes mais uniquement celle de la personne au sens du droit civil, la personnalité s’acquérant, d’après la doctrine dominante, par une naissance en vie. C’est faire bon marché de l’autonomie du droit pénal qui, sous l’angle des violences les plus légères, protège l’être de chair et de sang et non une construction abstraite qui a été étendue aux groupements.

Mais, surtout, faut-il être une personne pour bénéficier de cette protection ?

Notre droit répressif - on doit s’en féliciter - porte intérêt à ces autres êtres vivants que sont les animaux.

La vie des animaux domestiques, apprivoisés ou en captivité est pénalement protégée non seulement contre les atteintes volontaires (article R 655-1 du nouveau Code pénal) mais aussi contre les atteintes involontaires (article R 653-1). Leur infliger des sévices graves constitue un délit (article 521-1).

Or, l’animal n’est ni une personne ni un être humain mais une chose.

Dorénavant, une femme enceinte qui, à la suite d’un accident perd à la fois son enfant et un animal de compagnie pourra obtenir, outre des dommages et intérêts, la condamnation pénale du responsable pour la mort de l’animal ; celle de l’enfant ne donnera lieu qu’à un dédommagement. Qui ne ressent l’absurdité d’une telle situation ?

Dans le même registre, il y a davantage : l’article L 415-3 du Code de l’environnement punit de peines correctionnelles la destruction, même involontaire, de spécimens mais aussi des nids et des œufs d’un grand nombre d’espèces animales non domestiques que l’on entend préserver. Quoiqu’il en soit, l’animal à naître est pénalement protégé ! Contrarier par mégarde le «projet parental» d’un crapaud vert, d’une pie grièche, d’une couleuvre vipérine ou d’un papillon vitrail, pour ne citer que ceux-là, est passible de six mois d’emprisonnement tandis que causer la mort d’un fœtus, serait-il sur le point de naître et quelle que soit la gravité de la faute commise, ne relève que du droit commun de la responsabilité civile. Précisons que la sollicitude législative s’étend aux espèces végétales non cultivées qui entrent dans les prévisions pénales du texte précité.

Comment imaginer, dès lors, que le législateur ait entendu exclure l’enfant à naître de la protection dont il bénéficiait naguère à l’égard des tiers ? On ne trouve d’ailleurs aucune trace d’une telle intention dans les travaux parlementaires qui ont précédé l’approbation du nouveau Code pénal.

Ainsi, la dépénalisation totale des atteintes à la vie de l’enfant à naître ne repose pas sur la ratio legis mais exclusivement sur des décisions de justice qui réalisent un véritable exploit : pour la première fois en effet dans notre ordre juridique, l’être humain en gestation prend place après l’animal et la progéniture de celui-ci.

Il n’est plus qu’un objet destructible et son sort ne dépend plus seulement de la liberté encadrée de la femme. Dans cette logique qui est contra legem -l’article L 2211-2 du Code de la santé publique fait explicitement de l’interruption volontaire de grossesse l’unique exception au principe rappelé par l’article 16 du Code civil, texte d’ordre public- sa disparition ne peut justifier qu'une indemnisation dont on pressent qu’elle sera à la mesure de l’insignifiance de l’événement.

A titre comparatif, on observera que la destruction ou la dégradation, certes volontaire, d’un bien dont il n’est résulté qu’un dommage léger est constitutive d’une contravention de la cinquième classe (article R 635-1 du Code pénal). Apposer des graffiti sur un mur ou érafler la peinture d’une automobile est-il plus grave que supprimer une vie humaine ?

L’exclusion de l’enfant à naître de la protection pénale, contraire à la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui le tient pour l’égal en dignité de l’individu déjà né, est d’autant moins compréhensible qu’il bénéficie d’une «reconnaissance» sans cesse accrue en matière civile, sanitaire et sociale.

III - La méconnaissance de réalités tangibles

De nos jours, visible et sexué grâce à l’imagerie médicale, prénommé avant sa venue au monde, l’enfant attendu est déjà un membre de la famille. Il est possible de le reconnaître avant sa naissance. Afin de faciliter le travail de deuil des parents confrontés à la mort anténatale, la loi a prévu que, sous certaines conditions, un acte d’enfant sans vie peut être porté sur le registre des décès. Cet acte qui exprime une filiation est exploitable comme tout autre acte de l’état civil et sa transcription sur le livret de famille est autorisée. L’enfant mort-né dont on organise les obsèques est traité comme une personne et non comme une chose. Ces aspects du droit positif attestent indéniablement de l’humanité de l’enfant à naître plus que ne saurait le faire le droit pénal lui même.

Ajoutons que les progrès des sciences biologiques et médicales ont mis en exergue l’importance de la vie intra-utérine ainsi que la continuité du développement humain sans heurt ni césure, l’embryon étant porteur des caractères génétiques de la personne à naître et qui ne sont propres qu’à elle. Pour le praticien qui le soigne, l’enfant conçu est un patient à part entière, distinct de la femme enceinte, ce qui induit des responsabilités civiles et pénales comme à l’égard de tout patient. Si sa vie n’a aucune valeur quel sens peuvent avoir le droit de nature constitutionnelle à la protection de la santé qui lui est reconnu et la législation sociale qui le protège tout autant que la future mère ?

En définitive, des choix ont été effectués qui ne sont ni conformes à nos principes ni respectueux de la vie. Faisant peu de cas de l’existence de l’enfant à naître et du donné réel, ils ne témoignent pas d’une conception élevée de l’humain, ce qui pourrait avoir à terme des implications redoutables. Ils conduisent à protéger à l’excès, en les déresponsabilisant les personnels de santé en charge de la vie naissante. Ils aboutissent paradoxalement, à une époque où l’on insiste tant sur la relativité des valeurs, à opposer à l’ensemble des femmes comme à la société toute entière des options auxquelles adhèrent seule une partie d’entre elles. La raison des plus forts étant toujours la meilleure, l’être le plus faible qui soit a été sacrifié, sans prendre de risques, à la tranquillité des uns et au confort intellectuel des autres.

Qu’il nous soit permis de déplorer que la vie d’un enfant attendu (ce que nous avons tous été), ignorée à présent du droit pénal, soit devenue moins importante que celle d’un caniche voire d’un amphibien encore dans l’oeuf ou d’une tulipe sauvage et que seule soit pénalement protégée la liberté d’avorter qui n’est plus fondamentalement remise en cause alors que la liberté de procréer, celle de mettre au monde des enfants et d’assurer le renouvellement des générations, n’est pas jugée digne d’une telle protection.

Le droit et la justice n’y gagnent pas en crédibilité.